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Eduardo Brigidi de Mello 
Bacharel pela Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul Sócio da Sociedade de Advogados Eduardo Dorfmann Aranovich, Gerson Branco e Cia., Advogados

Artigo - Federal - 2005/0910

A Aplicabilidade do art. 246, da Constituição Federal e a Lei n. 10.833/03
Eduardo Brigidi De Mello*

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS - CULTURA JURÍDICA E TRIBUTAÇÃO

A relação entre Administração Pública e cidadãos é tradicionalmente conturbada, e o mais antigo ponto de atrito entre tais sujeitos é a tributação. Muito antes de o Parlamento inglês insurgir-se contra João Sem Terra, com a tese de que não poderia haver exação sem acordo entre as diversas forças sociais representadas pelos parlamentares, os agrupamentos humanos já sofriam com a imposição do poder arrecadatório.

Após séculos de evolução jurídica, no século XVII Jean-Jacques Rosseau estabeleceu um marco nas relações sociedade - Estado, ao demarcar a passagem do estado de natureza para o estado social, no qual são fundamentais regras de imputação definidas. A partir de então, a sociedade tomou consciência de que as regras do jogo social devem ser estabelecidas e respeitadas por todos, sendo que o principal incentivador do respeito às regras deve ser o Estado.

Analisando-se grosso modo, o movimento iniciado com Rousseau teve seu ápice registrado após a Segunda Guerra Mundial, quando o Constitucionalismo passou a ser o campo adequado para a fixação das regras da vida em sociedade. Tal movimento doutrinário tem diversos traços, sendo que gostaríamos de destacar dois deles, com base em Dworkin: (a) o Constitucionialismo é a teoria de que a vontade da maioria deve ser restringida para proteger direitos individuais e (b) se o governo (rectius: Estado) não leva os direitos a sério, então ele também não leva o Direito a sério(1).

O Direito Público serve para garantir a sociedade contra a tendência arbitrária do Estado, e seu aperfeiçoamento no Direito Administrativo e no Direito Tributário permite dizer que, hoje, a sociedade dispõe de meios para se defender. Isso porque as regras do jogo social estão estabelecidas na Constituição e na legislação esparsa e, portanto, basta recorrer ao Poder Judiciário para proteger-se do Estado.

Esse é o raciocínio de cidadãos que compõem sociedades desenvolvidas, o que não ocorre no Brasil, país que ainda não saiu da fase inicial da democracia, na qual são consolidadas as instituições de forma a incutir na sociedade o dever de fiscalizar o Estado e cobrar os agentes públicos pelas irregularidades.

Entendemos que a análise do art. 246, da Constituição Federal, é importante para demonstrar tal problema, e o trataremos em relação à Lei n. 10.833, de 29 de dezembro de 2003, com a ressalva de que o raciocínio aplica-se a diversos outros casos de desrespeito à ordem constitucional, abertamente patrocinado pelo próprio Estado.

2. INCONSTITUCIONALIDADES DA LEI N. 10.833/03, EM COTEJO COM O ART. 246, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

2.1. A VIOLAÇÃO DO ART. 246 POR FORÇA DA REGULAMENTAÇÃO DO ART. 195, INCISO I, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

A Emenda Constitucional n. 20, de 16 de dezembro de 1998, introduziu mudança no art. 195, I, da Constituição Federal, ao alterar a sistemática das contribuições incidentes sobre o faturamento - entre as quais pode ser destacada a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). A Medida Provisória n. 135, de 30 de outubro de 2003, posteriormente convertida na Lei n. 10.833/03, ao regulamentar a alínea "b", do inciso I, do art. 195, da Constituição Federal, introduziu a sistemática da não-cumulatividade dessa espécie contributiva.

Primeiramente deve ser salientado que o art. 246, da Constituição Federal, afirma ser vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995 até a promulgação da EC n. 32, de 11 de setembro de 2001, como é o caso da EC n. 20, de 15 de dezembro de 1998.

O dispositivo constitucional tem duas variáveis principais concernentes ao caso da Lei n. 10.833/03: a medida provisória somente o violará se a Emenda tiver regulamentado artigo cuja redação tenha sido alterada. Os requisitos necessários para configurar a violação são a "regulamentação" e a "alteração de redação".

O art. 246, da Constituição Federal, foi violado pois não poderia ter sido editada medida provisória para regulamentar artigo da mesma cuja redação tenha sido alterada por Emenda posterior a 1995 e anterior a 2001, procedimento apenas possível por lei. Ambos os requisitos para aferição da violação estão presentes.

O que importa analisar, realmente, é se a MP n. 135/03 regulamentou artigo da Constituição Federal cuja redação foi, incontroversamente, alterada pela EC n. 20/98. O verbete "regulamentar", no Dicionário Aurélio, é assim definido: "v.t.d. 1. Sujeitar a regulamento; regular, regularizar. 2. Estabelecer regulamento para" (2). "Regular", por sua vez, tem a seguinte definição: "1. Relativo a regra. 2. Que é ou que age segundo as regras, as leis."

Questiona-se: a MP n. 135/03 estabeleceu regulamento para especificar a contribuição genericamente prevista no art. 195, I, da Constituição Federal, e criou regras para tanto? Por mera leitura da MP n. 135/03 pode-se ver que houve plena regulamentação da COFINS não-cumulativa, a partir do art. 195, I, "b", da Constituição Federal.

Se tal inciso, na alínea "b", fala genericamente que a União Federal pode instituir contribuição social para a seguridade sobre o faturamento, tendo como contribuinte o empregador, e a mesma utilizou-se de tal competência para estabelecer regras específicas ("regulamentar") tal contribuição mediante a MP n. 135/03, o que fez se não ter regulamentado tal dispositivo?

2.2. A VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 1º, PARÁGRAFO ÚNICO, E 246, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, EM VIRTUDE DO VÍCIO DE INICIATIVA NO PROCESSO LEGISLATIVO QUE CULMINOU COM A LEI N. 10.833/03

Eventual justificativa de que a nova regulamentação veio, na verdade, por meio de Lei, já que a MP n. 135/03 foi convertida na Lei n. 10.833/03, também não procede, sob pena de se violar o princípio da reserva de iniciativa.

Em nenhuma hipótese podem ser equiparadas as duas espécies legislativas: de um lado, tem-se lei em sentido estrito, cuja iniciativa cabe concorrentemente ao Congresso Nacional e a outros sujeitos políticos, conforme o elenco do art. 61, da Constituição Federal, sendo adequada para a execução normal da função legiferante.

Por outro lado, tem-se medida provisória, que é cabível em hipóteses restritas de urgência e relevância, como se vê no art. 62, da Constituição Federal. Ainda que sua natureza tenha sido admitida pelo Supremo Tribunal Federal como apta para regular matéria tributária, possuem apenas "força" de lei no curto período em que lhe é conferida vigência, mas não são equiparadas à lei(3).

Mesmo constituindo espécies distintas, lei e medida provisória acabam por conectar-se no momento da conversão, o que poderia gerar controvérsia sobre a natureza distinta das mesmas. Porém, não há momento em que ambas tenham a mesma causa formal e final: a lei serve para regular situações fáticas ainda estáveis, sendo de iniciativa do Poder Legislativo, enquanto a medida provisória é de iniciativa do Chefe do Executivo, com objeto específico e excepcional (situações fáticas caracterizadas por relevância e urgência).

Distintas e inconfundíveis no seu âmago, o mecanismo da conversão não serve para aproximá-las em sua natureza; pelo contrário, serve apenas para confirmar a existência de um estado de relevância e urgência que exigiu a regulação em momento anterior, que não possibilitava a espera pelo início normal do processo legislativo.

O que se extrai da redação clara e distintiva dos artigos 61 e 62, da Constituição Federal? Que, justamente por serem espécies legislativas, não podem ser confundidas lei e medida provisória, muito menos ser utilizadas em substituição uma da outra (4).

Assim, temos no ordenamento duas espécies inconfundíveis, sendo que a medida provisória, em virtude da teoria dos freios e contrapesos (a checks and balances do Direito norte-americano), precede necessariamente à lei, para atender a casos específicos. Apenas assim se conectam.

O que se pretende transmitir é que a conversão da medida em lei não tem o condão de aproximá-la desta, pois não há como subsistir lei e medida provisória regulando a mesma matéria. Se há uma, não pode haver outra, ocorrendo apenas a transformação da medida provisória em lei.

Anotem-se as palavras de Misabel Derzi:

"Medidas provisórias convertidas em lei, se obedecidos os pressupostos constitucionais, são lei formal e material, inovam, transformam e alteram a ordem jurídica. Não obstante, as medidas provisórias, mesmo convertidas em lei, de modo algum, estão equiparadas na Constituição Federal, no âmbito tributário, às leis ordinárias ou complementares que instituem ou majoram tributos" (5) (sem grifos no original).

Assim, não se pode tomar medida provisória e lei indistintamente, utilizando-as para regular quaisquer matérias, conforme o momento e o interesse do órgão legiferante. E é justamente por isso que o art. 246, da Constituição Federal, foi alterado, para evitar os tradicionais desmandos do Executivo, cuja invasão da competência do Legislativo é fato notório neste país.

Repita-se: se a COFINS não poderia ser alterada por medida provisória, não é possível que a conversão da medida provisória em lei seja considerada convalidatória, pois é da essência daquela espécie que haja conversão em lei e, portanto, tal mecanismo encontra-se antevisto no espectro de vedação do art. 246.

O cerne da questão, portanto, reside no âmbito do processo legislativo. Esse pode ser compreendido, em seu sentido jurídico, como um "conjunto coordenado de disposições que disciplinam o procedimento a ser obedecido pelos órgãos competentes na produção das leis e atos normativos que derivam diretamente da própria constituição" (6).

A razão dessa norma, especificada no art. 246, é encontrada no próprio princípio do art. 1º, parágrafo único, da Constituição Federal(7). A simplicidade e evidência da violação constitucional perpetrada pela Lei n. 10.833/03 provoca novamente silogismo de facílima resolução: se o poder emana do povo, nos termos da Constituição (premissa maior), e tal Lei violou o art. 246, da mesma Constituição (premissa menor), obviamente há inconstitucionalidade formal.

As regras devem ser interpretadas conforme o princípio-matriz do qual decorrem, já que o sistema normativo é composto de diversos feixes de regras, cada feixe tendo como amarra um princípio.

Assim, do princípio trazido no art. 1º, parágrafo único, deriva o art. 246, e por esta sucessiva construção da resposta que o sistema dá para o caso concreto extrai-se a norma: a utilização da medida provisória, vedada pela Constituição, viola não apenas a regra do art. 246, mas também o princípio de que o poder de legislar, delegado pelo povo (titular da soberania), somente pode ser exercido nos termos da Constituição.

Assim, ditando a Constituição que a matéria somente poderia ser veiculada por medida provisória, a conversão da MP n. 135/03 na Lei n. 10.833/03 não pode ser convalidada, já que houve vício de iniciativa de lei. A iniciativa de lei integra os requisitos formais da própria lei, não sendo um requisito extrínseco, e por isso influi na sua constitucionalidade.

O princípio da reserva de iniciativa, aliás, é decorrência da segurança jurídica de que o poder delegado pelo povo somente será iniciado pelo órgão competente, e no caso da COFINS houve (por interpretação finalística do art. 246, da Constituição Federal) iniciativa reservada ao Congresso Nacional.

A Lei n. 10.833/03 é inconstitucional em virtude de sua iniciativa ter ocorrido pelo Poder Executivo, o que a difere substancialmente das demais espécies legislativas: se não podia haver regulação por MP, não pode ser considerada convalidada lei que teve início por meio expressamente vedado pela Constituição Federal.

A discussão em muito se assemelha à possibilidade de sanção presidencial para sanar vício de iniciativa, quando o Poder Legislativo cria a lei que era de competência exclusiva daquele. Assim, no caso, há disposição expressa impedindo que a regulamentação da matéria inicie por MP, o que equivale a dizer que se impede a iniciativa do Presidente para regulá-la; poderia o Congresso, por meio da conversão em lei da MP (que corresponde, reflexamente, à sanção presidencial caso tivesse invadido a competência exclusiva do Presidente), convalidar a "lei" viciada na origem?

Sobre a possibilidade de convalidação, assim preleciona Marcello Caetano, cujo histórico de representante do autoritarismo não infirma sua autoridade científica:

"Um projeto resultante de iniciativa inconstitucional sofre de um pecado original, que a sanção não tem a virtude de apagar, até porque, a par das razões jurídicas, militam os fortes motivos políticos que determinassem a exclusividade da iniciativa presidencial, cujo afastamento poderia conduzir a situações de intolerável pressão sobre o Executivo" (8) (sem grifos no original).

No caso, a pressão do Executivo sobre o Legislativo é evidente, e por analogia tem-se a mesma regra quando a reserva de iniciativa é violada pelo Executivo, em detrimento do Legislativo: a conversão da lei (equivalente à sanção presidencial) não sana o vício inicial, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal na Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.201-1/RO(9), Relator o Ministro Moreira Alves.

Veja-se comentário do Procurador da Fazenda Nacional João Paulo de Oliveira:

"No extenso rol de limitações do artigo 246 foi vedada a regulamentação de todas matérias alteradas entre a emenda constitucional 5 e a emenda constitucional 32. [...] Havendo edição de Medida Provisória sobre qualquer uma das matérias acima arroladas, esta Medida Provisória será formal e materialmente inconstitucional, não se convalidando a nulidade pela sequer por sua conversão em lei pelo Congresso Nacional, em virtude do vício de iniciativa que macula este processo legislativo. [...] A hipótese comporta solução similar àquela de projetos de lei de que sejam propostos por pessoa não legitimada. Não há que se falar em convalidação na hipótese de aprovação, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal" (10) (sem grifos no original).

Assim, caso não bastasse afirmar que é vedada a adoção de medida provisória no caso, como ocorrido, haveria vício de iniciativa da lei, iniciativa que era exclusiva do Congresso. Com a disposição do artigo 246, transferiu-se a iniciativa para o Congresso, de forma exclusiva, já que vedada a iniciativa do Presidente pela via da medida provisória.

Além disso, como analisado no início, é evidente que a Lei n. 10.833/03 regulamentou artigo da Constituição Federal alterado por Emenda Constitucional entre 1995 e 2001.

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Feitas as considerações acima, é inconstitucional a Lei n. 10.833/03, ante a violação frontal da regra do art. 246, da Constituição Federal, e também do princípio fundamental trazido no art. 1º, parágrafo único, da Carta Política.

Até agora a jurisprudência tem criado diversos subterfúgios para afastar a aplicabilidade do citado art. 246 à Lei n. 10.833/03, sabedora da importância arrecadatória da nova COFINS. Todavia, ainda que seja por razões de política ou economia, a sociedade tem o direito de saber quais as razões para a manutenção de tributo cuja criação é veladamente inconstitucional.

Por essa razão não basta a uma sociedade "conhecer seus direitos", como comumente se propugna. É fundamental que a mesma exerça seu dever democrático de fiscalizar os atos estatais, seja pelo voto, seja pela participação efetiva por meio de associações de classe. Somente sociedades com cultura jurídica desenvolvida podem se insurgir contra a criação de tributos que ignora o sistema tributário nacional, como vem fazendo o Estado brasileiro desde a redemocratização do Brasil.

Aliás, temos sustentado(11) que os argumentos de política e economia somente podem suplantar os argumentos de princípio (baseados no Direito) quando o impacto financeiro do caso coloque em risco o próprio funcionamento da sociedade, que não tem necessariamente mais vantagens se tiver mais riqueza. Por essa razão, devem ser ponderadas outras estruturas conciliadoras, como a segurança jurídica e a preservação do sistema constitucional.

A COFINS não-cumulativa é mais um exemplo da desconsideração do sistema tributário pelo Estado, que não pode exigir da sociedade o cumprimento das leis quando é reiteradamente infrator. Formalidades procedimentais para a criação de tributos - como a norma extraída do mencionado art. 246 - são consideradas mero adorno constitucional, sem juridicidade plena, já que o Estado (incluído aí o Estado-juiz) aparenta não se preocupar quando há inconstitucionalidade formal nas leis tributárias.

Em suma, o direito fundamental do contribuinte, de não ser tributado exceto com base nas regras do sistema constitucional tributário, não representa mais garantia para a sociedade. O Estado brasileiro vem criando tributos ilegais há décadas, e o Poder Judiciário, último recurso do cidadão, não pode ficar inerte sob a utilização de estratégias hermenêuticas visivelmente forçadas.

Notas:

(1) DWORKIN, Ronald. TAKING RIGHTS SERIOUSLY. Cambridge: Harvard University Press, 1998, pp. 142 e 205.

(2) Dicionário Aurélio. 4ª ed. Rio de Janeiro: Ed. Nova Fronteira, 2002, p. 592.

(3) A criação da medida provisória como espécie legislativa, aliás, teve como causa a tentativa de evitar a centralização legislativa vivenciada durante o regime militar, em que se governava por decretos-lei. Por isxo, foi mantido parcialmente o poder legiferante do Chefe do Executivo, com a simultânea restrição representada pela obrigatoriedade de o Congresso Nacional converter a medida provisória em lei.

(4) Se assim fosse, a medida provisória seria subespécie da lei em sentido estrito, o que se afiguraria impossível, ante as já citadas diferenças de causas entre tais comandos.

(5) BALEEIRO, Aliomar. DIREITO TRIBUTÁRIO BRASILEIRO. 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, nota de Misabel Abreu Machado Derzi, p. 53.

(6) MORAES, Alexandre de. DIREITO CONSTITUCIONAL. 9ª ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 509.

(7) "Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição".

(8) In MORAES, op. cit., p. 516.

(9) "EMENTA. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei Complementar n. 109, de 08 de abril de 1994, do Estado de Rondônia. - Ocorrência, no caso , de relevância de fundamento da argüição de inconstitucionalidade por vício formal (ofensa ao princípio da iniciativa exclusiva do Governador para projeto de lei que diga respeito a regime jurídico de servidor público), bem como da conveniência em suspender a eficácia da lei impugnada. - Pedido de liminar deferido para suspender a eficácia, ex nunc e até decisão final desta ação, da Lei Complementar n. 109, de 08 de abril de 1994, do Estado de Rondônia."

(10)In:http://www.datavenia.net/artigos/Direito_Constitucional/MEDIDAS-PROVISORIAS-na-EMENDA-CONSTITUCIONAL-32.htm.

(11) DWORKIN, Ronald. UMA QUESTÃO DE PRINCÍPIO. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. IX.

 
Eduardo Brigidi De Mello*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Eduardo Brigidi de Mello.



- Publicado em 17/01/2005



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