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curriculoKiyoshi Harada 
Sócio fundador da Harada Advogados Associados. Especialista em Direito Tributário e em Ciência das Finanças pela FADUSP. Professor de Direito Financeiro, Tributário e Administrativo. Presidente do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos - CEPEJUR. Conselheiro do Instituto dos Advogados de São Paulo e ex-Diretor da Escola Paulista de Advocacia.

Artigo - Federal - 2004/0858

Crimes Tributários. Extinção da punibilidade
Kiyoshi Harada*


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A legislação concernente à punibilidade em matéria tributária tem sofrido enorme oscilação, nos últimos tempos, de conformidade com os interesses da arrecadação tributária. Isso porque objetivo dos preceitos de Direito Penal Tributário é o de forçar o contribuinte recalcitrante a efetuar o pagamento do tributo. O bem jurídico tutelado é a receita pública.

Desde o advento da Lei nº 8.137/90, que introduziu os chamados crimes tributários, que se caracterizam e se consumam apenas com o efetivo dano aos cofres públicos - supressão total ou parcial do tributo - vimos defendendo a tese da prejudicialidade da ação penal na pendência de discussão administrativa. Por isso, escrevemos que a jurisprudência firmada em torno da Lei nº 4.729/65 quanto à independência das esferas fiscal e penal deve ser repensada, pelo menos em relação às hipóteses tipificadas no art. 1º da Lei nº 8.137/90, que cuidam de crimes de dano (Cf. nosso Direito financeiro e tributário. 13ª edição, p. 587. São Paulo : Atlas, 2004).

Após a revogação, pela Lei nº 8.383/91, do art. 14 da Lei nº 8.137/90, que dispunha sobre a extinção da punibilidade na hipótese de pagamento do tributo antes do recebimento da denúncia, deu-se a sua restauração pelo art. 34 da Lei nº 9.249/95.

Seguiu-se a Lei nº 9.964, de 10-4-2000, que instituiu o Programa de Recuperação Fiscal - REFIS - dispondo sobre a suspensão da pretensão punitiva do Estado em relação aos crimes tributários, desde que a inclusão dos créditos tributários no referido Programa se dê antes do recebimento da denúncia. É o que prescreve o art. 15:

Art. 15 É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e o art. 95 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no Refis, desde que a inclusão no referido Programa tenha ocorrido antes do recebimento da denúncia criminal.

§ 1º a prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

§ 2º O disposto neste artigo aplica-se também:

I - a programas de recuperação fiscal instituídos pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, que adotem, o que couber, normas estabelecidas nesta Lei;

II - aos parcelamentos referidos nos arts. 12 e 13(1);

§ 3º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento antes do recebimento da denúncia criminal.

O caput condiciona a suspensão da pretensão punitiva a inclusão dos débitos no Refis antes do recebimento da denúncia. E esses débitos só podem ser tributos com vencimentos até 29-2-2000, conforme art. 1º da citada Lei. O § 1º mantém suspensa a prescrição criminal enquanto estiver suspensa a punibilidade, ao passo que, o § 2º estende os benefícios do caput às hipóteses de parcelamento fora do regime do Refis. Finalmente, o § 3º convola a suspensão da punibilidade em extinção da punibilidade com o pagamento integral dos débitos parcelados na forma do caput.

Em razão do grande número de inadimplência no âmbito daquele Programa e da necessidade de rápida obtenção de recursos financeiros, foi editada, a Lei nº 10.584, de 30-5-2003, dispondo sobre novo parcelamento de débitos tributários em geral. O art. 1º desse diploma legal facultou o parcelamento, em até cento e oitenta meses, de tributos vencidos até 28-2-2003(2), administrados pela Secretaria da Receita Federal, constituídos ou não, inscritos ou não na dívida ativa, mesmo em fase de execução fiscal, bem como aqueles objetos de parcelamento anterior, ainda que cancelados por falta de pagamento. Fixou-se um prazo para requer o parcelamento, ou seja, até o último dia útil do segundo mês subseqüente ao da publicação dessa Lei (art. 4º). Idêntico benefício foi estendido às contribuições previdenciárias patronais (art. 5º). Por isso, a doutrina batizou a referida Lei de Refis II.

O art. 9º da lei sob exame estatuiu a suspensão e a extinção da punibilidade dos crimes tributários, nos seguintes termos:

Art. 9º É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.

§ 1º A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

§ 3º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais(3), inclusive acessórios.

Nos termos do art. 1º, o agente infrator que aderir ao Refis II é beneficiado ipso fato com a suspensão da pretensão punitiva do Estado. Porém, o Estado mantém a espada de Dâmocles na cabeça do contribuinte, pois fica suspensa, também, a prescrição criminal (§ 2º). Ultimado o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, extingue-se a punibilidade desses crimes tributários (§ 3º).

A controvérsia doutrinária gira em torno desse § 3º. Alguns autores entendem que a extinção da punibilidade só pode favorecer aquele contribuinte-devedor que houver aderido ao Refis II, porque estatuída no bojo de uma lei que fixou prazo fatal para o exercício da faculdade de requerer o parcelamento dos débitos tributários (arts. 4º e 5º).

Não nos parece que possa ser invocado o entendimento que se formou em torno do Refis I, que condicionava a suspensão da pretensão punitiva do Estado à inclusão do débito tributário no Programa, antes do recebimento da denúncia criminal. No regime da Lei nº 10.684/03, não mais existe aquela condicionante, antes da denúncia criminal. É verdade que continua existindo um prazo fatal para o exercício da faculdade de aderir ao Programa. Esse fato, possibilitaria a sustentação da tese de que as normas de natureza temporária não podem ser aplicadas após o advento do termo final de vigência da lei que as instituiu.

Quanto à natureza temporária do caput do art. 9º e de seu § 1º dúvida não pode restar. A suspensão da punibilidade só ocorre durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos crimes estiver sob o regime de parcelamento, e só pode estar sob esse regime, quem tiver requerido o benefício tempestivamente. A suspensão da prescrição criminal, por sua vez, só ocorre enquanto suspensa a pretensão punitiva retro mencionada.

Contudo, em relação ao § 3º não se pode sustentar sua natureza temporária, porque a extinção da punibilidade aí proclamada não está vinculada ao pagamento integral dos débitos tributários incluídos no Refis II. O texto refere-se, com lapidar clareza, ao pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições, inclusive acessórios. Não mais existe a relação entre adesão ao Programa de Recuperação Fiscal e o pagamento final da parcela incluída nesse Programa, para a extinção da punibilidade, como estava no § 3º do art. 15 da Lei nº 9.964/00, que instituiu o Refis I. Agora, o pagamento integral do débito tributário, a qualquer tempo, e independente de ser a última prestação de um parcelamento, extingue a pretensão punitiva do Estado. O legislador partiu para a completa despenalização na hipótese de pagamento integral do crédito tributário porque, nessa hipótese, o interesse público tutelado pela norma penal teria sido inteiramente satisfeito.

Embora criticável o § 3º do ponto de vista da técnica legislativa, seu conteúdo representa uma norma autônoma, instituindo uma causa extintiva da punibilidade com pagamento, a qualquer tempo, do tributo reclamado pela Administração, operando-se a. incidência do princípio constitucional da retroatividade da lei penal benigna. Essa causa extintiva da punibilidade estimulará a ação positiva do infrator, que se esforçará na busca de todos os meios possíveis para cumprir a obrigação tributária, hipótese em que, a função intimidatória da norma penal terá atingido o seu objetivo.

A tendência do STF é exatamente no sentido da despenalização dos chamados crimes tributários ante o pagamento, a qualquer tempo, do tributo reclamado, como se pode verificar das decisões proferidas em habeas corpus entendendo que o § 2º do art. 9º da Lei nº 10.684/03 criou uma causa extintiva da punibilidade consistente no pagamento, a qualquer tempo, do débito tributário(4).

Notas:

(1) Os arts. 12 e 13 cuidam de parcelamento em até sessenta meses dos débitos com vencimentos até 29 de fevereiro de 2000, não inscritos e inscritos na dívida ativa, respectivamente..

(2) O Programa anterior referia-se a débitos com vencimentos até 29-2-2000.

(3) Fiel à tradição, o legislador ordinário ainda não se deu conta de que, com o advento da Constituição Federal de 1988, as contribuições sociais passaram a constituir espécie do gênero tributo, conforme pacífica manifestação doutrinária e jurisprudencial.

(4) HC nº 81.929/RJ, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 16-12-2003, DJ de 27-2-2004, Ata nº 4/2004 e HC nº 83.414/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 2-3-2004, DJ de 23-4-2004, Ata nº 11/2004.

São Paulo, 4 de outubro de 2004.

 
Kiyoshi Harada*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Kiyoshi Harada.



- Publicado pela FISCOSoft em 16/11/2004

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