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Ney Castelo Branco Neto 
Advogado do escritório Monteiro e Filho Advogados Associados S/C Especialista em Processo Civil pela Universidade Federal de Pernambuco e militante em Recife/PE, Rio de Janeiro/RJ e Fortaleza/CE.

Artigo - Federal - 2004/0819

Planejamento Tributário e a Norma Geral Antielisão: como realizar um planejamento lícito sem configurar evasão fiscal?
Ney Castelo Branco Neto*

Diante de um cenário nacional caótico em que o contribuinte se vê submerso num sem número de reiteradas modificações em nossa legislação fiscal, as quais ensejam quase sempre em aumento de carga tritutária, muitas empresas voltam-se, neste momento, a necessidade de efetivar um Planejamento Tributário. Mas como realizar um Planejamento Lícito sem configurar evasão fiscal?

Apesar de renomados juristas já terem mergulhado nos estudos acerca da Lei Complementar nº 104/2001, a qual introduziu o parágrafo único ao artigo 116 do Código Tributário Nacional, vemos que ainda persiste, na prática, uma série de dificuldades sobre a real dimensão do que se caracteriza como "elisão tributária".

Vejamos in verbis o teor do texto da norma supra:

"A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária."

Com efeito, tal regramento tinha o condão de prever situações jurídicas que objetivassem ocultar, disfarçar e encobrir atos que tivessem o propósito de obter tributação mais amena, assim como ocorreu nas legislações da Alemanha, Espanha, França, Reino Unido, Estados Unidos e Argentina.

Acontece que por meio do inciso VII, do artigo 149 do próprio CTN, já era outorgado à Administração tal competência, isto é, detinha o poder-dever de realizar o lançamento quando estivesse diante de hipótese de simulação. Ou seja, antes da Lei Complementar nº 104/2001 a ocorrência de simulação e a prática de ato de lançamento tendo por base ato ou negócio dissimulado já acarretava a desconsideração dos mesmos, fazendo com que a Administração efetivasse o referido lançamento. De logo, percebe-se que em nada inovou a legislação neste aspecto.

Mas quais são os critérios para que o ato ou negócio jurídico seja tido por dissimulado pela Administração?

Da dicção da norma depreende-se claramente a necessidade de Lei para definir os parâmetros antielisivos a serem observados pela Administração. Tais critérios ou parâmetros vieram à baila na falecida MP 66, mas quando da conversão para a Lei 10.637/02 foram suprimidos em face da inconstitucionalidade de seu teor.

Assim, fora reduzida a competência da Administração tributária, pois submetem a desconsideração dos atos ou negócios simulados a objeto de regulação legal, tornando inaplicável a antiga norma derrogada (VII, art. 149 do CTN). Cremos, destarte, que o dispositivo atual depende de lei ordinária para a sua aplicabilidade, prevendo critérios para o reconhecimento da simulação com base no regime geral do processo administrativo, haja vista que deve haver observância ao contraditório e à ampla defesa.

A importância de norma dessa monta é salutar para as finanças de um Estado democrático que zela pelo interesse público da nação, mas a observância à estrita legalidade e ao corolário da tipicidade cerrada (exigência de definição em lei de situação específica que faz nascer a obrigação tributária) não pode ser deixado de lado.

O Planejamento tributário, muitas vezes necessário e inadiável, consiste na eliminação ou redução do tributo, ou ainda no seu diferimento, sempre por atos ou omissões lícitos do sujeito passivo e anteriores à ocorrência do fato gerador.

Neste raciocínio, o relevante é saber se ocorreu ou não o fato gerador da obrigação tributária e qual sua dimensão econômica.

Sob a ótica do Fisco, deveria haver a interpretação econômica da Lei Complementar nº 104/2001, assim como era visto pelo Colendo STF até o final da década de oitenta. Isso significa dizer que prevalecia a interpretação econômica em detrimento do princípio da legalidade e da tipicidade cerrada, pois a interpretação econômica consiste na utilização de raciocínio analógico, isto é, equipara um fato jurídico não definido como hipótese de incidência tributária a outro fato jurídico previsto como hipótese de incidência.

Vejamos o entendimento da Câmara Superior de Recursos Fiscais do Primeiro Conselho de Contribuintes, que bem caracteriza o acima expendido:

"I.R.P.J - Simulação na Incorporação - para que se possa materializar é indispensável que o ato praticado não pudesse ser realizado, fosse por vedação legal ou por qualquer razão. Se não existia impedimento para a realização da incorporação tal como realizada e o ato praticado não é de natureza diversa daquele que de fato aparenta, isto é, se de fato e de direito não ocorreu ato diverso do da incorporação: não há como qualificar-se a operação de simulada. Os objetivos visados com a prática do ato praticado, portanto, se o ato praticado era lícito, as eventuais conseqüências contrárias ao fisco devem ser qualificadas como casos de elisão fiscal e não de evasão ilícita." (1)

Na verdade, assistimos a uma tentativa de fazer com que o Fisco nos imponha tributos "fora da lei", impondo uma ditadura fiscal indiscriminadamente.

Neste cerne, a norma geral antielisiva é incompatível com o ordenamento jurídico pátrio pelos motivos acima delineados, pois confere à autoridade administrativa poderes vedados pela Constituição, afrontando os princípios da legalidade e Tipicidade cerrada (sujeito ativo; sujeito passivo; materialidade; base de cálculo e alíquota).

Portanto, o advento da LC 104/2001 não cerceia o Planejamento Tributário, sendo este um direito dos contribuintes de gerir da forma que lhes aprouver os seus negócios, mas sempre com a devida cautela.

Recife, 25 de agosto de 2004.

Nota:

(1) Acórdão CSRF nº 01.1.857, cuja ementa foi publicada no DO I de 13.09.1996, p. 18156.

 
Ney Castelo Branco Neto*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Ney Castelo Branco Neto.



- Publicado em 22/09/2004



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