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Marcelo Fróes Del Fiorentino 
Mestre e Doutor em Direito Econômico, Financeiro e Tributário pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (FDUSP). Juiz do egrégio Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo (TIT/SP). Advogado em São Paulo na área tributária

Artigo - Federal - 2004/0778

O 'princípio constitucional do tratamento jurídico-tributário mais benéfico para as microempresas e as empresas de pequeno porte' e a pretensa ofensa à tal 'princípio' perpetrada pela 'regra jurídica' constante no § 1º do art. 4º da Lei nº 9.317/96
Marcelo Fróes Del Fiorentino*

1. Dentre os 'princípios' que norteiam o 'sistema do direito positivo pátrio' pode ser citado o 'princípio constitucional da capacidade contributiva subjetiva' (previsto no § 1º do art. 145 da CF/88). Com supedâneo em tal 'princípio constitucional' (bem como com suporte nos princípios constitucionais da 'igualdade' e da 'vedação da utilização de tributo com efeito de confisco', previstos respectivamente nos Incisos II e IV do art. 150 da CF/88), deflui o denominado 'tratamento jurídico-tributário mais benéfico para as microempresas e as empresas de pequeno porte'.

2. Tal 'tratamento jurídico-tributário' (o qual doravante será denominado como 'princípio constitucional do tratamento jurídico-tributário mais benéfico para as microempresas e as empresas de pequeno porte') está previsto de forma expressa no âmbito dos 'enunciados prescritivos' cujo respectivo 'veículo introdutor de normas' é a 'Constituição da República Federativa do Brasil'; razão pela qual a demonstração de tais 'enunciados prescritivos de cunho constitucional' é essencial.

3. Inicialmente prescreve o Inc. IX do art. 170 da CF/88 que: "A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: ... IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País". É de rigor também a menção ao previsto no art. 179 da CF/88, in verbis: "A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações ... tributárias, ... ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei".

4. Da análise conjunta de tais 'enunciados prescritivos' é possível a obtenção e 'construção' da seguinte 'regra jurídica', qual seja: "Dada a constatação da existência de 'microempresa' e/ou 'empresa de pequeno porte' (assim designadas em conformidade com a Lei ordinária nº 9.317/96 - a respeito da aplicabilidade de tal 'Lei' à situação sob comento vide o item '5'), então deve-ser a obrigatoriedade (à cargo dos 'poderes legislativos' dos respectivos 'entes de direito público interno') da 'criação' das respectivas 'leis' para fins de simplificação, redução ou eliminação das 'obrigações tributárias' das 'microempresas' e/ou 'empresas de pequeno porte'". A 'regra-jurídica constitucional' sob comento (correspondente ao 'princípio constitucional' mencionado no item '2') permite a formulação de importantes conclusões, quais sejam: i. o 'princípio constitucional' sob enfoque não se constitui em mera 'sugestão' do 'legislador constitucional' aos 'legisladores' da União, Estados, Distrito Federal e Municípios; consubstanciando-se, ao invés, em 'comandos normativos' de cumprimento obrigatório; ii. os 'sujeitos passivos' da 'relação jurídica' advinda de tal 'regra-jurídica' constituem-se nos já antes mencionados 'poderes legislativos' dos 'entes de direito público interno' e iii. tais 'sujeitos passivos' devem propiciar (em sendo exercitadas as respectivas 'competências tributárias' constitucionalmente delimitadas, via 'criação' das respectivas 'leis') um 'tratamento jurídico-tributário' diferenciado em face das 'microempresas' e das 'empresas de pequeno porte' ('tratamento jurídico-tributário' este que pode se concretizar, entre outras formas, pela redução das respectivas 'obrigações tributárias').

5. A comprovar a aplicabilidade da Lei ordinária nº 9.317/96 no que tange à disciplina do 'tratamento jurídico-tributário diferenciado' supra mencionado é de rigor a menção ao art. 10 da Lei nº 9.964/00, o qual estabelece que: "O tratamento tributário simplificado e favorecido das microempresas e das empresas de pequeno porte é o estabelecido pela Lei nº 9.371, ... de 1996, e alterações posteriores, não se aplicando, para esse efeito, as normas constantes da Lei nº 9.841, ... de 1999.". Corroborando tal entendimento (e permitindo a extensão de tal 'tratamento jurídico-tributário diferenciado' para os demais 'entes de direito público interno'), é expresso o 'caput' do art. 4º da Lei nº 9.317/96 ao facultar a inclusão, em tal 'sistemática de tributação favorecida', de 'impostos' de competência estadual (o imposto previsto no Inc. II do art. 155 da CF/88) e municipal (imposto previsto no Inc. III do art. 156 da CF/88). Frise-se, entretanto, que a 'regulamentação infraconstitucional' (via a já citada Lei ordinária nº 9.317/96) do 'princípio constitucional do tratamento jurídico-tributário mais benéfico para as microempresas e as empresas de pequeno porte' possui 'vigência' temporalmente limitada à 'entrada em vigor' da 'lei complementar' prevista na alínea 'd' do Inc. III do art. 146 da CF/88 (conforme dispõe peremptoriamente o art. 94 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias).

6. Delimitado e demonstrado o âmbito de abrangência do 'princípio constitucional' previsto nos itens '2 a 5' supra, faz-se agora oportuna a transcrição conjunta do 'caput' e do § 1º do art. 4º da Lei nº 9.317/96. Dispõe tais 'enunciados prescritivos' que: "O SIMPLES poderá incluir ... o ... ISS devido por microempresa e empresa de pequeno porte, desde que ... o município em que esteja estabelecida venha a aderir mediante convênio. § 1º - Os convênios serão bilaterais e terão como partes a União, representada pela Secretaria da Receita Federal, e ... o município, podendo limitar-se à hipótese de microempresa ou de empresa de pequeno porte" (grifos nossos). A 'regra-jurídica' derivada do 'caput' de tal art. 4º (como já afirmado no item '5') é consentânea com o 'princípio constitucional do tratamento jurídico-tributário mais benéfico para as microempresas e as empresas de pequeno porte'.

7. Conclusão diversa decorre do 'enunciado prescritivo' previsto no § 1º do mesmo art. 4º (cuja 'regra-jurídica' pode ser assim descrita: "Dada a celebração de convênio entre a União e um específico município, então é facultado à tal município (via exercício da respectiva 'atividade legiferante') a possibilidade de outorga de 'regime jurídico-tributário mais benéfico' somente para 'microempresa' em detrimento de 'empresa de pequeno porte' (ou vice-versa)". Uma singela análise comparativa da 'regra jurídica' derivada de tal § 1º do art. 4º da Lei nº 9.317/96 (em face do 'princípio constitucional' derivado dos já citados Inc. IX do art. 170 e art. 179 - ambos da CF/88) permite inequívoca demonstração de 'inconstitucionalidade' perpetrada por tal 'enunciado prescritivo de cunho infraconstitucional.

8. A 'inconstitucionalidade' decorrente de tal § 1º do art. 4º da Lei nº 9.317/96 pode ser demonstrada nos seguintes termos, quais sejam: i. o 'princípio constitucional' em questão não impõe a obrigatoriedade do exercício da 'atividade legiferante' pelos municípios para a inclusão, no âmbito do 'regime jurídico-tributário mais benéfico', de tributo de competência dos mesmos ('ISS') (sob pena de ofensa à outro 'princípio constitucional', qual seja, o 'princípio constitucional da autonomia tributária municipal' previsto no Inc. III do art. 30 da CF/88) e ii. o 'princípio constitucional' em questão (qual seja, aquele derivado dos já tantas vezes mencionados Inc. IX do art. 170 c/c o art. 179 da CF/88) impõe, por outro lado, que, em verificado junto à dada municipalidade a respectiva 'atividade legiferante' citada em 'i', é de rigor a extensão do 'regime jurídico-tributário mais benéfico' tanto para as 'microempresas' quanto para as 'empresas de pequeno porte' em tal município estabelecidas (sob pena de flagrante ofensa não só ao 'princípio constitucional' sob comento, mas também aos 'princípios constitucionais' mencionados no item '1').

9. Demonstrado portanto a 'inconstitucionalidade flagrante' prevista no § 1º do art. 4º da Lei nº 9.317/96, 'inconstitucionais' também se afiguram todos os 'veículos introdutores de normas' (decorrentes da 'atividade legiferante' efetuada por municípios) que possuam como respectivo 'fundamento jurídico de validade material' o já citado § 1º do art. 4º da Lei nº 9.317/96. Cite-se como exemplo do aqui exposto o caso do município de São Paulo, o qual, com supedâneo no malsinado § 1º do art. 4º da Lei nº 9.317/96, 'editou' a Lei municipal nº 12.666/98 (DOM de 23.05.98) e ato contínuo 'celebrou' convênio com a União (DOU de 28.05.98); 'veículos introdutores de normas' estes que outorgaram a possibilidade às 'microempresas' estabelecidas no município paulistano de aderirem ao 'regime jurídico-tributário mais benéfico' (no que tange ao 'ISS'), sem no entanto outorgarem a mesma possibilidade às 'empresas de pequeno porte' também estabelecidas no município de São Paulo.

 
Marcelo Fróes Del Fiorentino*
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- Publicado em 28/07/2004



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