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Adriana Gravina Stamato de Figueiredo 
Bacharel em Direito pela Universidade de São Paulo em 1999; Administradora de Empresas pela Fundação Getúlio Vargas (1993); Especialização em Direito Tributário pelo Centro de Extensão Universitária de São Paulo, em 2001; Advogada associada ao escritório Stuber Advogados Associados.

Artigo - Municipal - 2004/0101

ISS/SP - Tributação diferenciada das sociedades de profissionais
Adriana Gravina Stamato de Figueiredo*

Introdução

A tributação das sociedades de profissionais foi objeto de bastante discussão durante o segundo semestre do ano passado, em razão da publicação da Lei Complementar nº 116, de 31 de Julho de 2003 ("LC nº 116/03").

Isso porque referida LC, a despeito de trazer novas disposições relativas ao ISS, substituindo aquelas constantes do Decreto-lei nº 406/68 (que até então regulamentava o imposto), não revogou expressamente o artigo do citado Decreto que tratava da tributação diferenciada das sociedades de profissionais. Por conta disso, especulou-se que as sociedades de profissionais, antes tributadas com base no número de profissionais, passariam a ser tributadas com base no faturamento.

Porém, no que diz respeito às sociedades constituídas no município de São Paulo, essa discussão foi superada pela publicação da Lei Municipal nº 13.701, de 25 de Dezembro de 2003 ("Lei nº 13.701/03"), que trouxe um novo regime de tributação, um pouco diferente do anterior, mas mantendo a mesma premissa de oferecer um tratamento diferenciado em relação aos demais prestadores de serviços.

Lei nº 13.701/03

De acordo com a Lei nº 13.701/03, as sociedades prestadoras dos serviços relacionados abaixo, quando formadas por profissionais (sócios, empregados ou não) habilitados ao exercício da mesma atividade, que prestem serviços de forma pessoal e assumam responsabilidade pessoal, nos termos da legislação específica, serão tributadas aplicando-se a alíquota correspondente ao serviço sobre uma base de cálculo 'presumida', obtida mediante a multiplicação do número de profissionais habilitados pelo valor de R$ 800,00 (oitocentos reais), considerado a receita bruta mensal gerada por cada um deles.

Em outras palavras: o cálculo do imposto devido deve ser feito multiplicando-se o número de profissionais habilitados por R$ 800,00, obtendo-se, assim, a receita bruta presumida da sociedade, sobre a qual será aplicada a alíquota correspondente ao respectivo serviço, chegando-se, finalmente, ao valor do imposto devido.

Vê-se, portanto, que a diferença de tratamento no caso das sociedades de profissionais em relação às demais empresas refere-se ao valor da receita bruta, que para tais sociedades é 'presumida' com base no número de profissionais, em vez de ser a receita efetivamente auferida.

As limitações a esse tratamento estão relacionadas ao tipo de atividade exercida pela sociedade e algumas outras características. Assim, além das características anteriormente mencionadas, as sociedades de profissionais que estão aptas a gozar desse regime não podem:

ter como sócio outra pessoa jurídica;

ser sócias de outra sociedade;

desenvolver atividade diversa daquela a que estejam habilitados profissionalmente os sócios;

ter sócio que delas participe apenas para aportar capital ou administrar;

explorar mais de uma atividade de prestação de serviços.

Além disso, o tratamento em comento somente é aplicável a sociedades que prestem os serviços relacionados nos seguintes códigos da lista de serviços anexa à Lei nº 13.701/03:

4.01 - medicina e biomedicina

4.02 - análises clínicas, patologia, eletricidade médica, radioterapia, quimioterapia, ultrassonografia, ressonância magnética, radiologia, tomografia e congêneres

4.06 - enfermagem, inclusive serviços auxiliares

4.08 - terapia ocupacional, fisioterapia e fonoaudiologia

4.11 - obstetrícia

4.12 - odontologia

4.13 - ortóptica

4.14 - próteses sob encomenda

4.16 - psicologia

5.01 - medicina veterinária e zootecnia

7.01 - engenharia, agronomia, agrimensura, arquitetura, geologia, urbanismo e congêneres (exceto paisagismo)

17.13 - advocacia

17.15 - auditoria

17.18 - contabilidade, inclusive serviços técnicos e auxiliares

serviços próprios de economistas

Da análise de lista acima, pode-se concluir que diversos prestadores de serviços estão excluídos da possibilidade de se utilizarem do regime diferenciado de tributação. Como exemplo, podemos citar o serviço dos agentes, corretores ou intermediários de direitos de propriedade industrial, artística ou literária, psicanalistas, administradores estatísticos, etc..

Vale referir que a limitação do regime a determinadas atividades não é exatamente uma novidade, pois o regime anterior, estabelecido pelo Decreto-lei 406/68, já era restrito a alguns serviços.

No município de São Paulo, de acordo com o Regulamento do ISS (aprovado pelo Decreto nº 42.836/03) somente poderiam se beneficiar do tratamento então concedido às sociedades de profissionais aquelas constituídas por prestadores dos seguintes serviços:

1 - Médicos, inclusive análises clínicas, eletricidade médica, radioterapia, ultra-sonografia, radiologia, tomografia e congêneres

4 - Enfermeiros, obstetras, ortópticos, fonoaudiólogos, protéticos (prótese dentária)

7 - Médicos veterinários

24 - Contabilidade, auditoria, guarda-livros, técnicos em contabilidade e congêneres

51 - Agentes da propriedade industrial

87 - Advogados

88 - Engenheiros, arquitetos, urbanistas, agrônomos

89 - Dentistas

90 - Economistas

91 - Psicólogos

Do cotejo da lista atual com a anterior, nota-se que houve uma ampliação no número de serviços passíveis de serem submetidos ao tratamento diferenciado. Contudo, os agentes da propriedade intelectual, até então beneficiados pela legislação anterior, ficaram impedidos de se enquadrar pela Lei nº 13.701/03, que não estendeu a essa categoria de profissionais o regime especial de tributação.

É certo que a restrição desse regime a apenas determinados profissionais pode ser contestada sob o argumento de que viola o princípio da isonomia. Entretanto, baseando-se nos precedentes jurisprudenciais, há poucas chances desse argumento prevalecer.

Isso porque alguns municípios que tentaram impedir a aplicação dessa norma, por entender que tratava de forma desigual contribuintes na mesma situação, não tiveram sucesso em suas discussões judiciais, tendo o Supremo Tribunal Federal entendido que a Constituição Federal de 1988 recepcionou esta disciplina.

De acordo com o Pleno do STF (RE nº 236.604-7/PR), a tributação pelo regime fixo anual de determinadas sociedades de profissionais não caracteriza isenção nem tampouco ofende o princípio da igualdade tributária.

Caráter empresarial

É necessário, porém, que as sociedades atendam a determinados requisitos para que possam se beneficiar da aplicação deste regime tributário. O principal deles é que a prestação de serviços seja feita pessoalmente em nome da sociedade, assumindo cada profissional responsabilidade pessoal pela prestação. Caso isso não se verifique, deve ser aplicado o regime genérico de tributação, mediante o qual o imposto é calculado pela aplicação da alíquota sobre o preço do serviço.

No julgamento do RE nº 244.149-0/RJ, o próprio STF fixou entendimento segundo o qual a prestação de serviço deve ser feita pessoalmente pelo profissional, não se aplicando o benefício às sociedades tidas como empresariais, em que os trabalhos resultantes não conservam a marca individual de seus autores mas, ao contrário, são frutos de uma produção promíscua ou indistinta.

Portanto, ainda que os serviços sejam prestados em nome da sociedade, é imprescindível que se mantenha a responsabilidade pessoal do prestador, de forma a não se verificar o caráter empresarial da sociedade.

Não há uma definição legal para determinar o caráter empresarial ou não de uma sociedade de profissionais. Contudo, a Lei nº 13.701/03 traz alguns elementos que auxiliam o interpréte a identifical tal caráter em determinada sociedade. Assim, de acordo com o art. 15, §2º, ficam impedidas de se enquadrar no regime as sociedades que:

I - tenham como sócio pessoa jurídica;

II - sejam sócias de outra sociedade;

III - desenvolvam atividade diversa daquela a que estejam habilitados profissionalmente os sócios;

IV - tenham sócio que delas participe tão-somente para aportar capital ou administrar;

V - explorem mais de uma atividade de prestação de serviços.

Portanto, perante a Prefeitura de São Paulo, a existência de tais elementos caracteriza a sociedade como sendo 'empresarial' e, por conseqüência, impõe a sua tributação com base na receita obtida pela prestação de serviços.

Conclusão

Em vista do exposto, pode-se concluir que o regime diferenciado de tributação das sociedades de profissionais foi mantido no município de São Paulo, sofrendo, no entanto, algumas modificações em relação ao regime anterior.

Apesar de ser limitada a apenas determinadas categorias profissionais, já há precedentes jurisprudenciais afirmando que a tributação diferenciada não viola a Constituição Federal e não é incompatível com o princípio da isonomia.

Os contribuintes que se enquadrem nas profissões previstas na legislação têm uma boa oportunidade para organizarem seus negócios de forma mais econômica, devendo, no entanto, ficarem atentos aos requisitos e características das sociedades, já que aquelas consideradas como tendo caráter 'empresarial' estão impedidas de se beneficiar do regime.

Artigo 19-03-2004

 
Adriana Gravina Stamato de Figueiredo*
astamato@stuberlaw.com.br
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- Publicado em 29/04/2004



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