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Maria Beatriz Martinez 
Advogada Associada de Stuber Advogados Associados Pós-Graduanda em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários - IBET

Artigo - Federal - 2004/0692

Retomada dos Debates Acerca da Ampliação da Base de Cálculo do PIS e da COFINS pela Lei Nº 9.718/98
Maria Beatriz Martinez*

A ampliação da base de cálculo da Contribuição ao Financiamento da Seguridade Social ("COFINS") e da Contribuição ao Programa de Integração Social ("PIS"), decorrente das alterações introduzidas no ordenamento jurídico pela Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998 ("Lei nº 9.718/98"), volta a ser tema de debate nos Tribunais Superiores.

Em relação ao assunto, foi proferida recente decisão pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça ("STJ"), nos autos do Recurso Especial nº 501.628/SC, entendendo que a Lei nº 9.718/98 efetivamente ampliou o conceito de faturamento, do que decorreu a ilegal ampliação da base de cálculo das contribuições referidas.

Nos termos da decisão, a Lei nº 9.718/98 incluiu no conceito de faturamento outras receitas além das advindas de vendas e serviços, violando, assim, o artigo 110 do Código Tributário Nacional ("CTN"), que veda a alteração por lei tributária de conceitos definidos no Direito Privado. Ao explicar a questão, o Ministro Franciulli Neto alegou que "Com efeito, o resultado das operações financeiras, por exemplo, não está incluído no conceito de faturamento, mas não consta do rol de exclusões descrito na lei, de modo que se torna inequívoca a ampliação da base de cálculo da COFINS na forma como prevista na Lei nº 9.718/98".

Ressalte-se que essa decisão, apesar de beneficiar apenas a empresa que apresentou o recurso, configura importante precedente para que os contribuintes continuem contestando o pagamento do PIS e da COFINS sobre a totalidade das receitas.

O Supremo Tribunal Federal ("STF"), por outro lado, também vem apontando a possibilidade de decisão favorável ao contribuinte no tocante a esse tema. O leading case que discute a questão é o Recurso Extraordinário nº 346.084/PR ("RE 346.084"), cuja apreciação será feita pelo Plenário, encontrando-se o julgamento suspenso em virtude de pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes.

Nos autos desse processo, já foi proferido voto pelo Ministro Ilmar Galvão, parcialmente favorável ao contribuinte, o que justifica a possibilidade de conclusão pela inconstitucionalidade da Lei nº 9.718/98, no tocante à ampliação da base de cálculo das contribuições em questão.

Em função da pendência de julgamento do RE 346.084, diversos Ministros do STF vêm concedendo medidas liminares em Ações Cautelares (ACs 186 e 197, por exemplo), outorgando efeito suspensivo a Recursos Extraordinários que discutem o tema. As decisões proferidas entendem estar presentes os requisitos da plausibilidade do direito (discussão da questão pelo Plenário) e do perigo da demora (risco de autuação para cobrança dos valores eventualmente devidos, na medida em que o Recurso Extraordinário não possui efeito suspensivo, podendo o acórdão desfavorável à empresa ser executado desde sua publicação).

Em relação ao tema, vale esclarecer que tanto o PIS, instituído pela Lei Complementar nº 07, de 08 de setembro de 1970 ("LC 07/70"), como a COFINS, instituída pela Lei Complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991 ("LC 70/91"), incidiam sobre o faturamento, sendo este definido, à época da edição da Lei nº 9.718/98, como a receita bruta advinda das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza.

Ocorre que, posteriormente, foi editada a Medida Provisória nº 1.724, de 29 de outubro de 1998 ("MP nº 1.724/98"), convertida na Lei nº 9.718/98. Esta lei ampliou, por meio de seu artigo 3º, a base de cálculo do PIS e da COFINS, dando novo sentido ao conceito de faturamento, não obstante a falta de previsão constitucional para tanto, in verbis:

"Art. 2º. As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.

Art. 3º. O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica.

§ 1º. Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.

(...)".

Ou seja, desvirtuou-se totalmente o conceito de faturamento e o PIS e a COFINS deixaram de incidir sobre a "receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza", nos termos do artigo 195 da Constituição Federal, e passaram a incidir sobre a receita total.

Em função dessa alteração de conceitos, verificou-se a ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS nos termos da Lei nº 9.718/98, a qual viola:

o artigo 195 da Constituição Federal de 1988 ("CF/88"), na medida em que este previa apenas a possibilidade de incidência de contribuições sociais sobre o faturamento, o lucro ou a folha de salários, bem como o artigo 154 do mesmo diploma legal. Ao editar a Lei nº 9.718/98, por meio da qual nitidamente se alargou o conceito de faturamento para equipará-lo ao conceito de receita total, o legislador claramente extrapolou a competência tributária delimitada pelo artigo 195 da CF/88. Assim, acabou por criar nova fonte de custeio para a Seguridade Social - receita total - e, conseqüentemente, novas Contribuições Sociais, o que, de forma alguma, se pode admitir. Tendo havido criação de novos tributos, deveria ter havido a edição de Lei Complementar para inseri-los no ordenamento jurídico, o que não se verificou, já que a Lei nº 9.718/98 é Lei Ordinária, em clara afronta aos artigos 195, § 4º e 154, inciso I, da CF/88;

o artigo 146, inciso III, da CF/88 e o princípio da hierarquia das leis, tendo em vista que o PIS e a COFINS foram originariamente instituídos, respectivamente, pelas LCs 07/70 e 70/91, só podendo ter sua base de cálculo e alíquota alteradas por meio de outra Lei Complementar, não sendo essa a natureza jurídica da Lei Ordinária nº 9.718/98; e

o artigo 110 do Código Tributário Nacional ("CTN"), tendo em vista que este proíbe a lei tributária de alterar a definição, o conteúdo e o alcance de conceitos de direito privado, caso do faturamento. Assim, a Lei tributária nº 9.718/98 jamais poderia ter alargado o conceito de faturamento para equipará-lo ao conceito de receita total.

Tendo em vista a flagrante inconstitucionalidade e ilegalidade da alteração e no intuito de sanar o problema, foi aprovada, em 15 de dezembro de 1998, a Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998 ("EC 20/98"), a qual, entre outras providências, alterou a redação do artigo 195 da Constituição Federal, passando a prever a possibilidade de incidência de contribuições sociais sobre a receita ou o faturamento das empresas, in verbis:

"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

b) a receita ou o faturamento;

c) o lucro;

(...)" (destacou-se).

Ocorre que, como já dito, o artigo 3º da Lei nº 9.718/98 é ilegal e inconstitucional desde o seu nascimento, valendo ressaltar que não há que se falar em sua constitucionalização pela edição da EC 20/98. Ora, um ato que já nasceu inconstitucional não pode ser posteriormente validado, sendo inadmitido o fenômeno da repristinação por nosso ordenamento jurídico. Impossível, portanto, que a EC 20/98, superveniente à Lei em questão, legitime a nova contribuição, criada sem nenhum amparo constitucional.

Ademais, o próprio texto da EC 20/98 acaba por confirmar a diferenciação entre os conceitos de "receita total" e "faturamento". Ora, se ambos os termos se referissem a um mesmo conceito, não haveria a previsão para incidência das contribuições sociais sobre "a receita ou o faturamento".

Diante dos argumentos apresentados, mostra-se clara a existência de vícios que eivam o artigo 3º da Lei nº 9.718/98 de inconstitucionalidade e ilegalidade, acarretando a necessidade de que esse dispositivo legal seja retirado do ordenamento jurídico.

E nesse sentido vêm apontando nossos Tribunais Superiores, existindo a possibilidade de que seja consolidado entendimento favorável ao contribuinte, tanto no STJ como no STF, no tocante à ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS pela Lei nº 9.718/98.

Ressalte-se que essa discussão também se mostra cabível para buscar afastar a cobrança do PIS e da COFINS nos termos das recentemente editadas Medida Provisória nº 66, de 29 de agosto de 2002 ("MP 66/02"), posteriormente convertida na Lei 10.637, de 30 de dezembro de 2002 ("Lei nº 10.637/02") e Medida Provisória nº 135, de 30 de outubro de 2003 ("MP 135/03"), convertida na Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003 ("Lei nº 10.833/03").

A Lei nº 10.637/02, além de estabelecer a não-cumulatividade do PIS, majorou sua alíquota de 0,65% (sessenta e cinco décimos por cento) ou 1% (um por cento), conforme o caso, para 1,65% (um por cento e sessenta e cinco décimos), prevendo que tal sistemática deveria ser estendida para a COFINS até 31 de dezembro de 2003.

Posteriormente, foi publicada a Lei nº 10.833/03 que, além de tratar da não-cumulatividade da COFINS, determinou a majoração de sua alíquota de 3% (três por cento) para 7,6% (sete por cento e seis décimos).

Entretanto, a despeito de toda a discussão existente a respeito da questão, ambos os diplomas legais continuam prevendo a incidência das contribuições em comento sobre o faturamento, sendo este novamente considerado "o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica"(1).

Ora, como já explanado anteriormente, o faturamento não correspondente à totalidade de receitas, tendo a diferenciação de conceitos sido, inclusive, confirmada pela EC nº 20/98, quando incluiu nas possíveis fontes de custeio da Seguridade Social "a receita ou o faturamento". Eleito um dos critérios, o outro é automaticamente excluído.

Assim, apesar de existir autorização constitucional para instituição do PIS e da COFINS sobre "a receita", o legislador optou pelo conceito de "faturamento", o que fica confirmado pela leitura das Leis nº 9.718/98, 10.637/02 e 10.833/03. E, ao conceituar referido termo, esses diplomas legais acabaram por ampliá-lo indevidamente, razão pela qual justifica-se a inconstitucionalidade e ilegalidade da cobrança.

Mostra-se extremamente recomendável, portanto, que as empresas que optaram por debater a questão junto ao Poder Judiciário mantenham a discussão nas duas esferas - STF e STJ, apresentando os recursos cabíveis a ambos os Tribunais Superiores, desde, é claro, que estejam presentes os pressupostos de interposição previstos pelo ordenamento vigente.

Para as empresas que todavia não levaram a questão ao Poder Judiciário, mostra-se viável a discussão da cobrança do PIS e da COFINS nos termos das leis referidas, na medida em que a base de cálculo de ambas as contribuições é o faturamento considerado como a totalidade de receitas, o que, como já dito, viola o texto constitucional e o CTN.

NOTA

(1) Lei nº 10.637/02. "Art. 1º A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil."

Lei nº 10.833/03. Art. 1º. A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil."

 
Maria Beatriz Martinez*
beatriz@stuberlaw.com.br
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- Publicado em 19/04/2004



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