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Luiz Fernando Pinto da Silva 
Advogado exclusivo da Monteiro e Filho Advogados Associados S/C em São Paulo, formado pela Universidade Candido Mendes no RJ e cursando MBA Internacional Executivo de Direito Tributário na FGV.

Artigo - Federal - 2004/0675

Breve arrazoado sobre o depósito prévio para a interposição de recurso administrativo bem como a substituição da exigência de depósito prévio por arrolamentos de bens
Luiz Fernando Pinto da Silva*

Este trabalho visa abranger o atual entendimento jurisprudencial do tema em referência, logo, não serão expostas as correntes doutrinárias, que são bem polarizadas, e já exaustivamente publicadas em livros, artigos, principalmente na respeitada revista dialética de direito tributário números 32 e 85, onde a primeira defende a inconstitucionalidade do depósito e a segunda o contrário.

A legislação que dispõe sobre o procedimento administrativo fiscal é o Decreto 70.235/72, e precisamente no artigo 33, alterado pela medida provisória número 1699-41/98 aditadas por outras posteriores, previu a necessidade do depósito de valor correspondente a, no mínimo, 30% da exigência fiscal definida na decisão. Com a Lei 10.522/2002 veio a alternativa de substituição do depósito por arrolamento de bens conforme nova redação do parágrafo terceiro do artigo 33 do decreto, conforme discriminado abaixo:

"Em qualquer caso, o recurso voluntário somente terá seguimento se o recorrente arrolar bens e direitos de valor equivalente a 30% (trinta por cento) da exigência fiscal definida na decisão, limitado o arrolamento, sem prejuízo do seguimento do recurso, ao total do ativo permanente se pessoa jurídica ou ao patrimônio se pessoa física."

Necessário se faz a divisão da análise jurisprudencial, uma vez que o STF apenas apreciou a necessidade de depósito de valor e ainda não analisou a questão da substituição pelo arrolamento de bens, esta recentemente já analisada pelo STJ.

O STF, através de julgamento noticiado no informativo número 165, verificou a ausência de plausibilidade jurídica da tese de ofensa ao direito de petição, aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do duplo grau de jurisdição (CF, art. 5, XXXIV, LIV e LV), deixando a maioria dos advogados defendentes dos contribuintes desacreditados de suas teses jurídicas. Todavia, com o recente informativo do STF 323, verificamos, ante a nova composição da Corte, que após o voto do Min. Marco Aurélio, favorável aos contribuintes, o Min. Joaquim Barbosa pediu vista dos autos, iniciando-se uma rediscussão da matéria, ou seja, da constitucionalidade da exigência de depósito prévio como condição de admissibilidade do recurso na esfera administrativa, conforme declarado no artigo do respectivo informático do STF:

"Iniciado o julgamento de dois recursos extraordinários em que se discute, ante a nova composição da Corte, a constitucionalidade da exigência de depósito prévio como condição de admissibilidade do recurso na esfera administrativa. Após o voto do Min. Marco Aurélio, relator, conhecendo e desprovendo os recursos extraordinários, por entender que a exigência de depósito prévio ofende a garantia constitucional da ampla defesa, assegurada inclusive no processo administrativo (CF, art. 5º, LV), o julgamento foi adiado, em face do pedido de vista do Min. Joaquim Barbosa. RE 389.383-SP e RE 390.513-SP, rel. Min. Marco Aurélio, 2.10.2003.(RE-389383)(RE-390513)"

Sabemos que os juízes de primeira instância estão se baseando no julgamento do informativo 165 e dificilmente nós advogados conseguimos êxito em nossas Ações, mas, nos tribunais as decisões favoráveis são vistas. Não há dúvida que a possível reapreciação do tema pela nova Corte do STF é de suma importância para conseguimos reverter a atual situação, mas, nosso papel de ajuizar as Ações, despachar com os juízes e acompanhar essa nova apreciação do STF é fundamental para alcançarmos êxito. Vale lembrar que devemos alertar nossos clientes das chances de sucesso, que ainda são muito aquém do esperado.

Na segunda análise vamos abordar a questão da alternativa substituição do depósito de valor por arrolamento de bens, instituído pela Lei 10.522/2002. Não há dúvida que a Receita Federal tem respeitado a nova legislação e aceito os bens arrolados pelos contribuintes, admitindo os recursos administrativos, mas, o INSS não tem aceitado a substituição do depósito de valor pelo arrolamento de bens, sob o argumento de que os débitos previdenciários são regidos por Lei específica.

Em recente informativo 195 do STJ, o INSS obteve importante vitória conforme discriminado abaixo:

"A questão consiste em saber se pode ser substituída pelo arrolamento de bens a exigência do depósito prévio de 30% do valor da autuação do débito fiscal previdenciário para se recorrer administrativamente. O acórdão restringiu a substituição somente aos créditos tributários da União, e a recorrente alega que as contribuições previdenciárias têm natureza tributária, submetendo-se ao regime dos tributos arrecadados pela União. A Turma negou provimento ao recurso ao argumento que os débitos previdenciários são regidos por lei específica, o Dec. n. 3.048/1999, alterado pelo Dec. n. 4.862/2002, que manteve a exigência do depósito prévio, não podendo assim sofrer a incidência dos dispositivos destinados aos débitos de União, embora ambos tenham natureza tributária. REsp 550.505-PE"

Vale ressaltar que mesmo com a recente decisão, liminares em favor dos contribuintes ainda estão sendo proferidas nos tribunais inferiores, mas, o INSS tem negado o cumprimento das mesmas com o argumento que os arrolamentos de bens estão irregulares, por não obedecerem as normas regulamentares editadas pelo Poder Executivo necessárias para a operacionalização do arrolamento, conforme previsto no parágrafo quarto do artigo 33 do Decreto 70.235/72.

Finalmente revelo o objetivo final deste breve arrazoado, que é informar para os advogados e contribuintes que apesar das decisões desfavoráveis dos tribunais superiores, o tema ainda não está fechado, e, com ações dedicadas e responsáveis dos advogados somadas com a sabedoria dos nossos magistrados que defendem a justiça neste país, principalmente dos ministros do STF que possivelmente rediscutirão a matéria, o direito prevalecerá e afirmará a segurança jurídica onde os recursos administrativos devem ser admitidos independentes de depósitos prévios de valores ou arrolamentos de bens, mesmo que parciais.

Rio de Janeiro, 11 de fevereiro de 2004.

 
Luiz Fernando Pinto da Silva*
luizfernando@monteiroefilho.com.br
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- Publicado em 25/03/2004



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