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Rodrigo Caletti Deon 
Advogado, especialista em prática tributaria, pelo Centro de Estudos Jurídicos LTDA, especializando em Direito Tributário pela Universidade de Passo Fundo/RS, aluno de mestrado em Teoria do Direito pela Universidade do Vale do Rio Dos Sinos/RS, professor de Direito Internacional Privado, e Hermenêutica Jurídica/Teoria da Argumentação, da União das Faculdades de Tangará da Serra/MT

Artigo - Federal - 2004/0658

O Sigilo Bancário e a Lei Complementar Nº 105/01.
Rodrigo Caletti Deon*
Andréia Barriquel Luza*
Décio Danilo D' Agostini Jr.*
Di Franco Canello Santos*
Eloísa Casado Brasil*
Fabiano Azevedo*
Tatiana Fortes*
Tatiana Moraes Mafessoni*

Quando inserto no ordenamento jurídico pátrio, em meados do século XIX, o sigilo bancário era absoluto e inquestionável. Com o passar dos anos, este direito, devido a várias alterações na legislação federal, passou, além de ser considerado relativo pela maioria da doutrina, a ser amplamente violado pela Lei Complementar nº 105/2001.

Essa lei autorizou a solicitação dos dados bancários dos contribuintes pelas autoridades do poder Legislativo, Judiciário e Executivo, em especial da administração tributária, diretamente às instituições financeiras, sem a necessidade de prévia análise de indício de crime e das circunstâncias que deram origem à solicitação.

Analisando-se o direito comparado, vê-se que o sigilo bancário vem sendo tratado nos países desenvolvidos de forma variada, mas a grande maioria mantém o sigilo, não permitindo, entretanto, o segredo comercial e financeiro, que poderia acobertar a "lavagem de dinheiro" e ilícitos comerciais e tributários.

Quanto ao tratamento dispensado ao sigilo bancário, se pode dividir os países em dois grupos. O primeiro formado por países onde o sigilo bancário é tratado como direito fundamental do contribuinte, onde somente mediante decisão judicial, poderá ser violado ou não esse direito. O segundo, formado por países como Bélgica, França e Luxemburgo, onde o sigilo bancário não é um direito fundamental do cidadão, mas mesmo assim é extremamente protegido.

No caso do Brasil, onde o sigilo bancário é tratado como direito relativo, os critérios necessários à sua violação são extremamente rigorosos, tendo a maioria deles, respaldo judicial. Na atual legislação brasileira que dispõe sobre o assunto, dentre elas a lei complementar nº 105/01, passou a ser permitida a quebra do sigilo bancário por meio de mera decisão da autoridade administrativa, mediante a instauração de procedimento administrativo, não tendo se preocupado o legislador, com a possibilidade de evasão de divisas, tampouco com o impacto da perda de investimentos estrangeiros no Brasil.

No ordenamento jurídico brasileiro, o direito ao sigilo bancário surgiu em 1850, sendo previsto nos artigos 17,119 e 120 do Código Comercial. Nessa época, o direito ao sigilo bancário era inquestionável.

No século seguinte, em 1964, entrou em vigor a Lei nº 4.594, que, alterando a legislação anterior pelos artigos 1º, §5º e 38, abrandou a proibição de revelação dos dados bancários pelas instituições financeiras à administração pública, permitindo o acesso ás informações bancárias, desde que houvesse processo instaurado e que os documentos se fizessem necessários segundo a autoridade, criando dúvidas quanto ao processo necessário e à autoridade competente, cabendo ao STF em inúmeras decisões, decidir tratar-se de competência Judicial, uma vez que as expressões "processo" e "autoridade", constantes do artigo 38 da referida Lei, referiam-se Judiciário.

Dois anos depois foi editada a Lei nº 5.172/66, que deu origem ao Código Tributário Nacional, gerando nova discussão em virtude dos dispostos nos artigos 197 e 198, que admitiram a administração tributária solicitar informações sobre bens, negócios ou atividades dos contribuintes às instituições financeiras, desde que atendidas as condições da lei e mediante autorização do Poder Judiciário.

Tal discussão ganhou força com a promulgação da CF de 1988, que em seu artigo 145, §1º, amparou o direito à administração tributária de "... identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte".

A administração tributária passou então a interpretar o disposto nos artigos 197 e 198 com base no §1º do artigo 145 da CF, fortalecendo o poder fiscalizatório e, conseqüentemente, a possibilidade de eventual quebra de dados bancários de um contribuinte para identificar seus rendimentos.

O Superior Tribunal de Justiça, objetivando acabar com as interpretações a favor da quebra do sigilo bancário por iniciativa da autoridade administrativa, formulou a Súmula 182, reduzindo a força do artigo 197, II do CTN ao dispor ser "... ilegítimo o lançamento do imposto de renda arbitrado com base apenas em extratos ou depósitos bancários".

Em 1990 foi editada a Lei nº 8.021 que revogou expressamente o artigo 38 da Lei nº 4.505/64, fixando a necessidade de processo fiscal em curso e juízo da autoridade administrativa para a solicitação dos documentos bancários.

Em contrapartida, vieram novas decisões do STF em 1994, negando o livre acesso da autoridade administrativa fiscal às informações e registros entregues à guarda bancária interpretando a expressão contida na Lei nº 4.595/64 com processo judicial e negando valia ao artigo 8º da Lei nº 8.021/90.

Vários questionamentos surgiram a respeito da constitucionalidade da Lei nº 8.021/90, sendo que em 10 de janeiro de 2001 foi publicada a Lei Complementar nº 105, objeto do presente trabalho, que abordou a questão do sigilo das operações de Instituições Financeiras.

A Lei Complementar nº 105/01 trouxe inúmeras inovações no ordenamento jurídico brasileiro. Outorgou às autoridades fiscais maior poder e abrangência na fiscalização do Imposto sobre a Renda das pessoas físicas e jurídicas, pelo cruzamento de dados da declaração de imposto de renda (DIR) com os valores recolhidos a título de CPMF, permitiu a essa autoridade a violação aos direitos e garantias individuais do cidadão, dispostos no artigo 5º, X e XII, da Constituição Federal, mediante instauração de procedimento administrativo, nos termos do disposto no artigo 6º desta lei, dentre várias outras.

A alteração promovida no artigo 11, par. 3º, da Lei nº 9.311 de 24 de outubro de 1996 (lei que instituiu a CPMF), por meio da Lei 10.174/2001, possibilitou a utilização dos valores recolhidos a título de CPMF para verificar a existência de créditos tributários de outros impostos e contribuições, o que anteriormente só era concedido para verificação da própria Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira. Com isto, viabilizou a aplicação das normas que seriam inseridas oportunamente no ordenamento jurídico pátrio pela Lei Complementar nº 105/01.

Verifica-se que o §3º do artigo 11 da lei supracitada foi alterado pela Lei nº 10.174, de 9 de janeiro de 2001, e o dispositivo legal que anteriormente vedava a utilização para a constituição do crédito tributário de quaisquer outros tributos dispôs ser facultada a utilização dos dados da CPMF para a instauração de procedimento administrativo tendente a verificar a existência de créditos tributários relativos a outros impostos e contribuições.

A alteração promovida pela Lei nº 10.174/01 abriu sobremaneira o âmbito de atuação da autoridade administrativa tributária, outorgando-lhe competência não prevista no texto constitucional.

A Constituição Federal de 1988 não dispõe, expressa e diretamente, sobre a inviolabilidade dos dados bancários.

Diz o art. 5º da CF/88:

"Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

X- são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação

XII- é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal".

Juristas como Tércio Ferraz Sampaio Júnior e Ives Gandra da Silva Martins defendem a inviolabilidade constitucional ao sigilo bancário, reconhecendo-o como uma das cláusulas pétreas constitucionais, enquadrando-se dentro dos direitos à inviolabilidade ao sigilo de dados, privacidade, intimidade e, liberdade, devendo ser tratado como direito e garantia individual do cidadão, previsto na Constituição.

A CF em seu artigo 60, §4º, IV, preceitua:

"Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

IV- os direitos e garantias individuais".

Para se desenvolver um estudo profundo sobre a possibilidade de quebra do sigilo bancário, prevista na Lei Complementar nº 105/01, serão adotadas as seguintes premissas:

a) o sigilo bancário é cláusula pétrea constitucional, sendo espécie do gênero sigilo de dados, disposto no inciso XII do artigo 5º da CF/88;

b) é requisito essencial para garantir o direito à liberdade, inserto no caput do referido artigo, bem como para resguardar os direitos à imunidade e à vida privada, dispostos no referido inciso XII, sendo, ainda um direito e garantia individual do cidadão e;

c) em razão disto o sigilo bancário não pode ser violado nem por emenda constitucional.

Um dos objetivos deste estudo é o de demonstrar que mesmo após a edição da Lei Complementar nº 105/2001, o sigilo bancário só poderá ser quebrado pelo Poder Judiciário, por constituir um direito individual do cidadão previsto na Constituição Federal de 1988, bem como demonstrar que a interpretação literal desta lei resulta em afronta ao ordenamento jurídico nacional trazendo insegurança jurídica, incerteza do direito, bem como gerando prejuízos imensuráveis à ordem jurídica nacional.

A autoridade administrativa, ao interpretar a Lei Complementar nº 105/2001 como se esta permitisse a violação do sigilo bancário pela autoridade administrativa fiscal, está automática e infalivelmente, admitindo a violação de dados.

A inviolabilidade dos dados bancários está respaldada constitucionalmente só pelo fato de os documentos bancários serem dados, como também por se tratar de acesso desautorizado de um terceiro na comunicação alheia.

A autora coloca que ao autorizar a violação dos dados bancários dos cidadãos à autoridade administrativa poder fiscalizatório irrestrito, a Lei Complementar nº 105/2001 acabou violando inúmeros outros direitos constitucionais de igual ou maior relevância que o próprio sigilo de dados previsto no art. 5º, XII, da Constituição Federal de 1988. Neste rol podem ser citados os direitos à privacidade e intimidade, acesso ao judiciário, devido processo legal, decisão fundamentada, presunção de inocência e aos princípios constitucionais da tripartição dos poderes, da irretroatividade, princípio federativo, bem como os valores constitucionais máximos da certeza do direito e da segurança jurídica.

O Princípio da Segurança Jurídica se encontra intensamente relacionado ao Estado Democrático de Direito, podendo ser considerado inerente e essencial ao mesmo, sendo um de seus princípios basilares que lhe dão sustentação.

Assim, urge ressaltar que o Princípio da Segurança Jurídica possui conexão direta com os direitos fundamentais e ligação com determinados princípios que dão funcionalidade ao ordenamento jurídico brasileiro, tais como, a irretroatividade da lei, o devido processo legal, o direito adquirido, entre outros.

De certa forma, podemos destacar que em virtude da dinamicidade do Direito na tentativa de acompanhar o desenvolvimento social, cabe aos legisladores a busca incessante de se aperfeiçoar o sistema legal do país.

A segurança jurídica depende da aplicação, ou melhor, da obrigatoriedade do Direito. Miguel Reale, discorrendo acerca da obrigatoriedade ou a vigência do Direito, afirma que a "idéia de justiça liga-se intimamente à idéia de ordem. No próprio conceito de justiça é inerente uma ordem, que não pode deixar de ser reconhecida como valor mais urgente".

A regulamentação da Lei Complementar 105, que permitirá à Receita Federal fiscalizar movimentações financeiras mensais acima de R$ 5 mil (no caso das pessoas físicas) e de R$ 10 mil (jurídicas) deve ser motivo de muita polêmica, principalmente pela ofensa direta do princípio da segurança jurídica e da certeza do direito.

Apesar de a Receita Federal afirmar que a medida não vai significar quebra de sigilo bancário, especialistas em tributos acham que haverá invasão de privacidade. Caberá assim, ao Supremo Tribunal Federal decidir se a medida é constitucional ou não.

Se a Receita constatar que um contribuinte fez movimentações financeiras que não são condizentes com seus rendimentos (declarados no Imposto de Renda), ele será alvo de investigação.

O secretário-adjunto da Receita, Jorge Rachid, afirmou que a medida não vai significar invasão de privacidade. "O sigilo bancário não está sendo quebrado, ele só está sendo transferido para a Receita Federal". Não é essa, porém, a visão de representantes do comércio e da indústria. A Confederação Nacional da Indústria (CNI), a Confederação Nacional do Comércio (CNC), além do Partido Social Liberal (PSL), já encaminharam, no Supremo Tribunal Federal (STF), ações contra a legislação que dá poder de fiscalização das transações bancárias à Receita.

Isso porque a Receita não teria o direito, de acordo com a Constituição Federal, de quebrar o sigilo bancário de pessoas físicas e de empresas - o que só poderia ser feito por meio de ordem judicial-.

Caberá ao STF decidir se o decreto é constitucional ou não. Alguns especialistas em tributos argumentam que a medida não é de todo legítima. "A Receita tem outras formas mais razoáveis de combater a sonegação, como a fiscalização da cobrança do ICMS, que já é feita. Fiscalizar movimentações de valores baixos como esses é uma espécie de terrorismo que não vai trazer quase nenhum resultado efetivo no sentido de inibir a sonegação e de aumentar a arrecadação", diz a advogada especializada em direito tributário Elizabeth Libertucci, que prossegue afirmando que "a Receita não pode ter a liberdade de invadir a vida privada de alguém sem ter um indício anterior de que há algo de irregular na conduta daquela pessoa".

Cumpre destacar, conforme os preceitos da Administração Tributária, que a busca pela verdade real dos fatos que muitas vezes só podem ser conseguidos diante da possibilidade de informações de dados sigilosos. Em muitos casos as informações de conhecimento das instituições financeiras são os elementos fáticos que provam a existência de obrigações tributárias descumpridas que, às vezes, estão camufladas nos dados apresentados pelo contribuinte à Administração Tributária ou, às vezes, simplesmente não são declaradas.

A Lei Complementar 105/2001, em sua totalidade, parece carecer de plausibilidade, tendo em vista os direitos individuais, constitucionalmente assegurados. Mas o que parece diante dos "olhos" da Receita, que não são absolutos, devendo ceder diante do interesse público, social e da Justiça, conforme tem proclamado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

"se é certo que o sigilo bancário, que é espécie de direito à privacidade, que a Constituição protege no art. 5º, X, não é um direito absoluto, que deve ceder diante do interesse público, do interesse social e do interesse da Justiça, certo é, também, que ele há de ceder na forma e com observância de procedimento estabelecido em lei e com respeito ao princípio da razoabilidade." (Recurso Extraordinário nº 219.780).

Apesar do esforço da Administração Pública na persecução dos interesses públicos, a quebra do sigilo fiscal afronta o Princípio da Segurança Jurídica e a Certeza do Direito, os quais encontram-se diretamente relacionado aos direitos e garantias fundamentais do nosso Estado Democrático de Direito, sendo o sigilo bancário uma espécie de direito a privacidade, constitucionalmente garantida, sendo que, somente a Carta Magna ou autorização expressa do Poder Judiciário poderiam permitir violação de tais direitos.

Quanto ao princípio da Certeza do Direito, cumpre categoriza-lo também como um sobreprincípio, posto que, ao sentenciar, não caberá ao juiz deixar a relação jurídica objeto da lide sem a devida certeza estabelecida, o ordenamento jurídico exige o requisito da certeza para ser válido.

Como salientou PAULO DE BARROS:

"Substanciando a necessidade preeminente da segurança do indivíduo, o sistema empírico do direito elege a certeza como postulado indispensável para a convivência social organizada".

O princípio da certeza jurídica é implícito, mas todas as magnas diretrizes do ordenamento operam no sentido de realizá-lo, sendo um pressuposto dos demais, aquiescendo, desta forma, com um sobreprincípio.

A Lei Complementar nº 105/01 atenta, ainda, contra o direito de acesso ao Poder Judiciário, que possui como conseqüência lógica, o direito de dever ser apreciada a questão da quebra do sigilo por meio de poder imparcial e decisão juridicamente fundamentada. Esse fato afronta o princípio constitucional do devido processo legal, bem como todos os meios e recursos a ele inerentes, direito este que, tal como os já referidos, constitui "cláusula pétrea" da Constituição.

Suprimir do cidadão o direito de ter qualquer questão analisada de acordo com os trâmites legais por órgão investido dessa competência é colocá-lo à disposição da investigação, acusação, julgamento e condenação pela Receita Federal, que é órgão da administração pública interessado nas informações bancárias. Noutras palavras, é dar o poder de julgamento àquele que culpa. É colocar no mesmo patamar o acusador e o julgador.

No caso do sigilo bancário, esta disparidade se agrava, tendo em vista que os critérios autorizadores de sua quebra pela autoridade fiscal não estão delimitados em lei. A única restrição legal para a utilização desse mecanismo é meramente o critério subjetivo da autoridade competente, acerca da necessidade de verificação de tais dados.

Por não existirem elementos limitadores desse poder de avaliação, o próprio Poder Judiciário - se não for considerado inconstitucional o artigo 6º da lei Complementar nº 105/01 - ficará de mãos atadas caso venha a ser instado a manifestar-se sobre a legalidade do ato administrativo que determinar a violação do sigilo bancário, não atentando sobre o ordenamento jurídico pátrio, nos casos de processo de investigação, no qual se parte da presunção de inocência e o que acusa não é o mesmo que julga.

A Lei em comento parte da premissa de que todos são sonegadores, todos são culpados, atingindo, novamente, a Constituição da República, que garante a todos o direito à presunção de inocência.

Parte-se da concepção de que o silêncio gera a auto-incriminação, tendo em vista que a não-apresentação de todos os extratos bancários, "solicitados" pela Receita Federal resulta na inevitável quebra do sigilo bancário, por bem (apresentação "voluntária" dos dados, após a solicitação) ou por mal (a não-apresentação já autoriza a quebra do sigilo), todos os cidadãos terão suas movimentações bancárias analisadas pela autoridade fiscal.

A lei complementar tirou do Judiciário o poder de apreciação da quebra de um direito constitucional sob a alegação de que o procedimento da análise prévia deste direito pelo órgão competente atrasa as investigações da Receita Federal.

O atraso não se dá por liberalidade do Judiciário, mas sim pela análise criteriosa de pré-requisitos necessários à correta decretação de quebra do direito de sigilo de dados bancários, que uma vez não cumprida pelo fisco, enseja a proibição de violação ao sigilo de dados de dados bancários.

De fato, para otimizar o trabalho da Receita Federal, afastou-se a necessidade de prévia análise da questão pelo Poder Judiciário - o poder que zela pelos direitos do homem, pela imparcialidade, moralidade, justiça, impedindo-lhe de manifestar-se antes da quebra do sigilo bancário, feitas pelos demais Poderes, em consonância com a Lei Complementar.

O texto legal em análise demonstra um totalitarismo estatal, um insulto aos ideais inerente ao princípio da tripartição de poderes.

No mesmo sentido, o princípio da irretroatividade das leis é oriundo do valor máximo da segurança jurídica, segundo o art. 5º, XXXVI, CF/88.

A partir do início da vigência da Lei Complementar nº 105/01 e da Lei Federal nº 10.174/01, ambas publicadas em janeiro de 2001, a Secretaria da Receita Federal só poderia ter acesso aos dados bancários deste ano e seguintes. Ocorre que a administração tributária vem utilizando os dados da movimentação da CPMF apurados em anos anteriores a 2001, para identificar os contribuintes que tenham, a priori, movimentação bancária aproximadamente dez vezes superior à renda tributável ou não tributável constante da Declaração do Imposto de Renda e, em seguida, as demais divergências observadas entre a declaração e a movimentação apurada.

Dúvida não há quanto à impossibilidade de serem retroagidos os efeitos destas leis, tendo em vista a grandeza do primado constitucional da irretroatividade.

Em janeiro de 2001, a Lei 10.174/2001, alterou o artigo 11, §3º da Lei 9311/96 (lei que instituiu a CPMF), criando a possibilidade de utilização dos dados desta contribuição para a aferição dos créditos tributários dos demais tributos. Como conseqüência desta alteração, surgiu a Lei Complementar nº 105/01 que permitiu à autoridade administrativa a violação do sigilo bancário em razão da movimentação financeira apontada pelo recolhimento da CPMF. Assim, a autoridade tributária consegue apurar um valor aproximado das entradas ou receitas auferidas num determinado exercício. Verificado o descompasso entre receitas e a renda declarada, os agentes da administração tributária solicitam esclarecimentos, acompanhados do extrato bancário do contribuinte, pessoa física ou jurídica.

Na falta de pronto atendimento por parte do "sonegador", os agentes fazendários passam ater autonomia, nos termos da lei complementar, para solicitar diretamente às instituições financeiras os documentos necessários à fiscalização, apuração e constituição do crédito tributário, por meio de solicitação dos extratos bancários diretamente às instituições financeiras.

Em 2001, vigorava a Lei Federal nº 9311/96, que vedava a utilização destes dados para a constituição do crédito tributário de quaisquer outros tributos, e observando-se o princípio da irretroatividade das leis - principalmente daquelas que venham a prejudicar o contribuinte ou o réu - pode-se afirmar que a autoridade administrativa não têm competência para utilizar os dados da CPMF, de anos anteriores a 2001, para fins de fiscalização, apuração e constituição do crédito tributário, respaldado na Lei Complementar nº 105/01. Padece de vício de constitucionalidade a competência outorgada aos agentes do Poder Público ao acesso aos dados do contribuinte sem autorização judicial expressa.

Segundo o comando do §1º do art. 144 do CTN, a norma posterior à da ocorrência do fato gerador poderá ser aplicada nos casos de fiscalização. Este dispositivo legal afronta diretamente os princípios constitucionais gerais da segurança jurídica, da certeza do direito e da irretroatividade das leis, que resulta em flagrante inconstitucionalidade do art. 144, §1º do CTN.

O artigo 144, §1º do CTN, somente admite a retroatividade dos efeitos da lei posterior, nos casos em que não houver proibição expressa em sentido contrário na lei anterior, revogada pela posterior. Como a Lei 9311/96 proibiu o lançamento do crédito tributário de outros tributos por meio do valor apurado com a CPMF, a retroatividade da Lei nº 10.174/01, mediante a aplicação do disposto no artigo citado do CTN, só poderia alcançar a verificação da existência do crédito, haja vista que em sua constituição estava vedada pela lei válida, vigente e eficaz à época.

Caso a União Federal possa, a partir da Lei Federal 10.174/01 notificar todos os contribuintes que tiveram movimentação bancária superior à renda declarada para fins de apuração do Imposto de Renda devido, poderá injustamente apontar um contribuinte como sonegador, pois a CPMF não vai refletir a renda auferida, pois incide sobre toda a movimentação financeira. A receita auferida não pode espelhar, nem de longe, a renda a ser declarada. Receita e renda tem naturezas jurídicas e conceitos jurídicos e contábeis bem diversos um do outro. É o caso do contribuinte que movimentou valores de terceiros que não necessitariam ser mencionados em sua declaração, e este pode ficar impossibilitado de provar a origem de seus depósitos e acabar sendo considerado "SONEGADOR DE TRIBUTOS".

Assim, seja pela vedação expressa da Lei Federal nº 9311/96, seja pela imputação de crime não cometido em virtude da mudança do critério de apuração, seja pela violação ao princípio da segurança jurídica, a Lei complementar nº 105/01 e a Lei Federal nº 10.174/01, só poderão atingir fatos ocorridos após o início da sua vigência.

A legislação complementar brasileira - LICC, do CC, CTN - dispõe sobre o princípio da irretroatividade das leis para todos os ramos do direito em consonância com a ordem constitucional.

Conclui-se, portanto, que caso não seja respeitado o princípio da irretroatividade das leis tributárias, a nova legislação ainda que tenha seus efeitos retroagidos a fatos/eventos ocorridos antes de janeiro de 2001, só poderá retroagir para a fiscalização de outros tributos e contribuições com os dados da CPMF, não tendo força jurídica ara, após a fiscalização dos tributos, constituir o crédito tributário, tendo em vista a expressa proibição da lei vigente à época.

O princípio da irretroatividade vem sendo desrespeitado pela administração tributária quando esta usa a LC 105 para quebra de sigilo bancário com o intuito de fiscalizar tributos anteriores a janeiro de 2001. Com essa atitude, não só fere o princípio tributário da irretroatividade como também o valor máximo da Carta Constitucional relativo à segurança jurídica.

Assim, utilizando os dados da CPMF retroativo a datas anteriores a 2001 para apuração e fiscalização do Imposto de Renda das Pessoas Físicas, pode-se levar ao enquadramento do contribuinte de boa-fé como sonegador fiscal. Caso, por exemplo, de pessoas físicas que movimentam valores de terceiros em sua conta.

Ocorrendo a retroatividade dos efeitos da LC 105/2001 aos fatos geradores pretéritos a ela, restará aos contribuintes um patente estado de absoluta insegurança jurídica.

Dessa maneira, se alguém receber em sua conta, por exemplo, valores de R$2.000,00 para serem repassados a terceiro, sem que isso lhe confira renda alguma, e não os declarar, será considerado sonegador, pois a lei que define o crime de sonegação fiscal considera sonegador aquele que omitir, total ou parcial, qualquer informação com intenção de eximir-se do pagamento do imposto.

Recebendo, portanto, o valor de R$24.000,00 relativo a receita de terceiro, o Fisco ao confrontar a declaração do IR com o valor recolhido de CPMF, poderá notificar a pessoa física, nos termos da LC 105/01, para que apresente seus extratos, violando o sigilo bancário e obrigando o contribuinte de boa-fé a defender-se de procedimento administrativo. Se não tiver em seu poder a comprovação das receitas, bem como das despesas que revelem o destino dos valores do terceiro, certamente será tipificado no crime de sonegação.

A posição dominante da jurisprudência do STF e do STJ sobre o tema do sigilo de dados é de exigir a participação do Poder Judiciário para a decretação da quebra, mesmo após o advento da LC 105/01 e da Lei federal 10.174/01, tendo em vista as inúmeras incompatibilidades desta permissão legislativa com os valores e princípios máximos da Constituição Federal, conflitantes com o ordenamento jurídico vigente no país.

Feitas tais considerações, passa-se à análise dos artigos da Lei Complementar 105/01, a qual acarretou várias alterações em normas constitucionais e infraconstitucionais.

O artigo 1º, menciona que "as instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados", e, em seu §1º, lista, taxativamente, as espécies de instituições financeiras sujeitas à prestação de informações sigilosas, quando requeridas pelos agentes competentes dos poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Ressalte-se que, a teor do §2º do artigo em comento, as empresas de fomento comercial (factoring) assemelham-se às instituições financeiras e sujeitam-se às mesmas regras acerca do sigilo bancário. Em síntese, todas as empresas que movimentam valores ou dinheiro de terceiros são consideradas instituições financeiras para os fins da LC 105/01, o que visa facilitar a fiscalização e dificultar a elisão e a evasão fiscal.

No entanto, a lei em comento apresenta algumas deficiências, o que dificulta sua interpretação e acarreta a inconstitucionalidade ou ilegalidade de alguns de seus dispositivos.

De acordo com a autora, as contradições surgem logo no artigo 1º, que no caput determina a obrigação das instituições financeiras manterem sigilo em suas operações e logo no §3º traz exceções à obrigatoriedade do sigilo, tais como a troca de dados cadastrais, os dados referentes à CPMF, a comunicação da prática de ilícitos penais ou administrativos e o fornecimento de informações sigilosas com o consentimento do interessado. Além dessas exceções, a lei ainda autoriza a prestação de informações sigilosas nos termos e condições estabelecidos nos artigos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º e 9º, ou seja, praticamente todos os seus artigos. A exclusão do dever de sigilo nas hipóteses citadas, além de abusivo, é inconstitucional, como antes demonstrado.

Todas essas exceções configuram, sem sombra de dúvida, afronta ao princípio segundo o qual o dever de sigilo, que não é, como visto, um direito absoluto, mas sim relativo, deve ser conservado a menos que haja autorização judicial para sua quebra, e desde que haja indício ou flagrante de crime.

Já o artigo 2º prevê o dever de sigilo para o Banco Central do Brasil e para a Comissão de Valores Mobiliários, abrindo exceção unicamente nos casos de investigação de ilícitos de controladores, administradores, membros de conselhos estatutários, gerentes e mandatários de instituições financeiras, ou nos casos de inquérito. Tais exceções se aplicam, inclusive, às filiais e subsidiárias de instituições financeiras estrangeiras que funcionem no Brasil, ou brasileiras no exterior, sem que seja necessária prévia autorização judicial ou do Senado Federal.

O artigo 3º regula as informações que deverão ser prestadas pelo Banco Central do Brasil e pela CVM, quando solicitadas pelo Poder Judiciário. A crítica a esse artigo reside no fato de que ele não impõe a observância a nenhuma condição ou critério para a quebra do sigilo, tais como a existência de indício de crime. Basta a requisição, ressalvando-se unicamente a guarda de sigilo entre as partes do processo.

Os §§1º e 2º desse artigo tratam das informações a serem prestadas com relação aos servidores públicos especificamente. Existem dois critérios:

a) se as informações e documentos forem solicitados por comissões de inquérito administrativo que busca apurar a responsabilidade do servidor por infração cometida no exercício de suas funções, ou que tenha relação com as atividades de seu cargo, deve haver autorização do Poder Judiciário;

b) as informações relativas a dados bancários não necessitam de tal autorização (nesse ponto, deve-se destacar que o legislador agiu corretamente, atentando ao princípio da isonomia, uma vez que no caso cidadãos comuns também há a desnecessidade de autorização judicial).

Por fim, o §3º deste artigo permite que o Banco Central e a CVM forneçam à Advocacia-Geral da União todas as informações e documentos necessários à defesa da União, criando assim uma diferença de tratamento entre o Estado (Fisco) e o contribuinte só justificável se levarmos em conta a supremacia do interesse público sobre o privado.

O art. 4º regula a solicitação de informações pelo Poder Legislativo Federal. Note-se que não há extensão aos Poderes Legislativos dos Estados, Municípios e Distrito Federal, havendo, assim, séria ofensa ao princípio da isonomia das pessoas constitucionais e ao princípio federativo. Essa restrição, no entanto, não alcança as solicitações feitas pelas Comissões Parlamentares de Inquérito, ou seja, CPIs de qualquer nível de governo poderão solicitar informações sigilosas, uma vez que não há menção expressa na Lei. A previsão da necessidade de prévia aprovação pelo Plenário da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, ou do plenário de suas respectivas comissões parlamentares de inquérito não ilide a necessidade de decretação da quebra pelo Poder Judiciário, o que, mais uma vez, faz com que se perquira acerca da constitucionalidade de tal dispositivo.

O artigo 5º regula as solicitações de dados e informações levadas a efeito pela administração tributária da União (a lei, mais uma vez, deixa de mencionar os Estados, Municípios e Distrito Federal). Em seu §1º, o artigo arrola taxativamente as operações financeiras a que o Fisco terá acesso na fiscalização dos tributos.

Por sua vez, o artigo 6º dá competência às autoridades e aos agentes fiscais tributários de todos os entes da Federação, no caso de haver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso, para examinar, documentos, livros e registros das instituições financeiras, desde que tal exame seja considerado imprescindível pela autoridade administrativa competente. Aqui, novamente ressalta-se a dúvida sobre a constitucionalidade da competência da autoridade administrativa para autorizar a quebra do sigilo bancário.

A necessidade de prévia instauração de inquérito administrativo e autorização judicial vem prevista no art. 7º, que dispõe sobre a solicitação de dados e documentos sigilosos pela Comissão de Valores Mobiliários quando investigando pessoas físicas ou jurídicas submetidas a seu poder disciplinar.

Os últimos artigos da lei em estudo tratam da aplicação de penalidades. Havendo descumprimento das exigências e formalidades previstas na LC 105/01, prática de crime de ação pública ou mesmo de irregularidades e ilícitos administrativos, seus artigos 8º e 9º, prevêem ao Banco Central e à CVM, na pessoa de seus presidentes, a obrigatoriedade de comunicação ao Ministério Público Federal. Já o artigo 10 traz as penalidades aplicáveis em caso de violação de sigilo bancário em desconformidade com o previsto nesta lei e, por derradeiro, o artigo 11 dispõe que o servidor público que utilizar as informações obtidas por meio da quebra do sigilo bancário para fins outros que não os essenciais ao desenvolvimento de suas atividades funcionais responderá direta e pessoalmente pelos danos causados, havendo possibilidade de responsabilização da entidade pública se o servidor demonstrar que agiu de acordo com a orientação oficial.

Cumpre agora tecer alguns comentários acerca do Decreto 4.489/02.

A partir de 28 de novembro de 2002, entrou em vigor o Decreto n 4.489, que regulamentou o artigo 5 da Lei Complementar n. 105/2001, relativamente à prestação de informações à Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda.

Esta lei é totalmente inconstitucional, eis que viola o sigilo bancário dos contribuintes, quando determina às instituições financeiras a prestação de informações acerca do montante global mensalmente movimentado por cada contribuinte.

As informações bancárias do contribuinte serão informadas à Receita Federal, não se limitando à Receita auferida pelo contribuinte. O decreto vai além, determina que também os gastos, as despesas, que ultrapassarem R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para pessoa física, e R$ 10.000,00 (dez mil reais) para pessoa jurídica também.

Assim, serão causados aos contribuintes, enormes prejuízos, pois não poderão mais circular valores, seja por meio de instituições financeiras, seja por meio de cartão de crédito que não lhes pertença. Pois como o valor estipulado para informação pela instituição financeira à Receita Federal é extremamente reduzido, ninguém mais terá liberdade de fazer uma compra em seu cartão de crédito para um amigo, ou fazer um festa e solicitar que os depósitos dos que quiserem participar sejam feitos em determinada conta bancária, tampouco pagar qualquer coisa cujo valor depois lhe seja restituído por um amigo.

Os contribuintes terão de evitar a movimentação de valores, ainda que não tributáveis, em sua conta corrente, cartão de crédito, dentre as outras numerosas formas de pagamento descritas no artigo 3 do decreto em comento.

Cabe frisar ainda, o prejuízo que terão as instituições financeiras com a entrada em vigor desta norma, o que causará conseqüentemente uma diminuição acentuada no volume de movimentação financeira dos contribuintes.

Artigo 1, parágrafo 3, dispões que "não constitui dever de sigilo" o disposto nos artigos 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9 da Lei Complementar n 105/2001, afirma que a informação, pelas instituições financeiras à Secretaria da Receita Federal, do total de créditos e débitos do contribuinte, apurados mensalmente, não constitui quebra de sigilo bancário, tendo em vista não ser "sigilo bancário".

Todavia, trata-se de uma norma totalmente inconstitucional, pois o fere expressamente o artigo 5, inciso XII da CF/88. Pode-se concluir do exposto que a regulamentação do artigo 5 da Lei Complementar n. 105/2001, pelo Decreto n. 4.489/2002, ressalta a inconstitucionalidade desta lei complementar, tendo em vista a flagrante violação aos dados invioláveis do contribuinte, conforme dispões o artigo 5, XII, da CF/88.

O Decreto também dispõe sobre as penalidades cabíveis servidores que divulgarem, revelarem ou utilizarem as informações recebidas, bem como determina a aplicação de penalidades às instituições financeiras ou quaisquer pessoas que omitam, retardem ou falsifiquem as informações a serem prestadas.

Já o artigo 12, garante ao contribuinte que se considerar prejudicado o direito de encaminhar representações ao Corregedor-Geral para a apuração das irregularidades relativas à má utilização de seus dados bancários pelos servidores públicos. Ocorre, que apesar do disposto, não basta a mera representação do servidor público ao Corregedor-Geral.

Detectado qualquer prejuízo de ordem moral ou patrimonial oriundo do descumprimento do dever de sigilo das informações recebidas por parte de servidor público, poderá o contribuinte prejudicado propor ação judicial de indenização por danos morais e materiais, contra a União Federal, objetivando a reparação dos danos sofridos.

A atual legislação resulta em desrespeito ao valor supremo da dignidade humana e aos direitos da personalidade, intimidade e privacidade. Pois o texto da Lei Complementar não cria nenhum critério individual que justifique que a necessidade de violação dos dados pessoais do contribuinte, generalizando todas as pessoa, e sob o manto da supremacia do interesse público sobre o particular, viola a dignidade humana e os direitos individuais do cidadão.

A supremacia do interesse público sobrei particular deve ser respeitada, desde que exista um motivo real e justificado para que se proceda à violação de direitos e garantias constitucionais. Devendo o poder público, ainda que tenha supremacia, recorrer ao Poder Judiciário para garantir seu direito à quebra de dados bancários de um contribuinte quando for detectado algum indício de crime.

Observando estas e outras irregularidades ou ainda considerando outros interesses nacionais, o Decreto n. 1.189/2002 foi alterado pelo Decreto n. 4.545 de 26 de dezembro de 2002 que dispõe em seu artigo 1º:

"A prestação de informações sobre as operações financeiras, na forma estabelecida pela Secretaria da Receita Federal, em decorrência do disposto no parágrafo 2 do artigo 11 da Lei n. 9.311 de 24 de outubro de 1996, por parte das instituições financeiras, supre a exigência de que trata o Decreto n. 4.489, de 28 de novembro de 2002". (g.n)

Ou seja, acabou por transformar em letra morta o disposto no decreto n. 4.489/02.

Em conclusão, pode-se afirmar que a LC 105/2001 é inconstitucional, tendo em vista a violação do sigilo de dados bancários pelos agentes do poder público, em especial pelas autoridades administrativas, permitindo o acesso aos dados bancários sem a necessidade de prévia autorização judicial e sem análise criteriosa dos elementos necessários à decretação da quebra

A inconstitucionalidade da LC 105/01 fundamenta-se, dentre outros fatores, na violação a direitos e garantias individuais contidos no art. 5º caput, incisos X e XII, bem como no art. 60,§4º, IV, ressaltando ainda os princípios do livre acesso ao Poder Judiciário (art.5º, XXXV), do devido processo legal (art. 5º, LIV), da presunção da inocência (art.5º, LVII), bem como os da tripartição dos poderes e proporcionalidade, da irretroatividade das leis, da isonomia das pessoas constitucionais e os valores máximos constitucionais da certeza do direito e da segurança jurídica.

Ainda, é inconstitucional o art. 144, §1º do CTN, que permite a retroatividade para fins de constituição de crédito tributário em datas anteriores a janeiro de 2001. A Lei 9311/96, vigente até a instituição da Lei federal 10174/2001 e da LC 105/01, proibia expressamente a utilização dos dados da CPMF para constituição do crédito tributário de todos os tributos, logo, a LC 105/01 não poderá retroagir a datas anteriores a de sua publicação.

Contempla-se ainda a inconstitucionalidade do Decreto 4.489/2002 que regulamenta a LC 105/2001, a partir do momento em que há uma determinação às instituições financeiras, que possuem contrato de sigilo dos dados bancários, de fornecerem à Secretaria da Receita Federal o montante global mensalmente movimentado de valores superiores a R$5.000,00 para pessoas físicas e R$10.000,00 para pessoas jurídicas.

ANEXOS

LEI COMPLEMENTAR Nº 105, DE 10 DE JANEIRO DE 2001.

Dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras e dá outras providências

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei Complementar:

Art. 1o As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados.

§ 1o São consideradas instituições financeiras, para os efeitos desta Lei Complementar:

I - os bancos de qualquer espécie;

II - distribuidoras de valores mobiliários;

III - corretoras de câmbio e de valores mobiliários;

IV - sociedades de crédito, financiamento e investimentos;

V - sociedades de crédito imobiliário;

VI - administradoras de cartões de crédito;

VII - sociedades de arrendamento mercantil;

VIII - administradoras de mercado de balcão organizado;

IX - cooperativas de crédito;

X - associações de poupança e empréstimo;

XI - bolsas de valores e de mercadorias e futuros;

XII - entidades de liquidação e compensação;

XIII - outras sociedades que, em razão da natureza de suas operações, assim venham a ser consideradas pelo Conselho Monetário Nacional.

§ 2o As empresas de fomento comercial ou factoring, para os efeitos desta Lei Complementar, obedecerão às normas aplicáveis às instituições financeiras previstas no § 1o.

§ 3o Não constitui violação do dever de sigilo:

I - a troca de informações entre instituições financeiras, para fins cadastrais, inclusive por intermédio de centrais de risco, observadas as normas baixadas

pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil;

II - o fornecimento de informações constantes de cadastro de emitentes de cheques sem provisão de fundos e de devedores inadimplentes, a entidades de proteção ao crédito, observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil;

III - o fornecimento das informações de que trata o § 2o do art. 11 da Lei no 9.311, de 24 de outubro de 1996;

IV - a comunicação, às autoridades competentes, da prática de ilícitos penais ou administrativos, abrangendo o fornecimento de informações sobre operações que envolvam recursos provenientes de qualquer prática criminosa;

V - a revelação de informações sigilosas com o consentimento expresso dos interessados;

VI - a prestação de informações nos termos e condições estabelecidos nos artigos 2o, 3o, 4o, 5o, 6o, 7o e 9 desta Lei Complementar.

§ 4o A quebra de sigilo poderá ser decretada, quando necessária para apuração de ocorrência de qualquer ilícito, em qualquer fase do inquérito ou do processo judicial, e especialmente nos seguintes crimes:

I - de terrorismo;

II - de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins;

III - de contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado a sua produção;

IV - de extorsão mediante seqüestro;

V - contra o sistema financeiro nacional;

VI - contra a Administração Pública;

VII - contra a ordem tributária e a previdência social;

VIII - lavagem de dinheiro ou ocultação de bens, direitos e valores;

IX - praticado por organização criminosa.

Art. 2o O dever de sigilo é extensivo ao Banco Central do Brasil, em relação às operações que realizar e às informações que obtiver no exercício de suas atribuições.

§ 1o O sigilo, inclusive quanto a contas de depósitos, aplicações e investimentos mantidos em instituições financeiras, não pode ser oposto ao Banco Central do Brasil:

I - no desempenho de suas funções de fiscalização, compreendendo a apuração, a qualquer tempo, de ilícitos praticados por controladores, administradores, membros de conselhos estatutários, gerentes, mandatários e prepostos de instituições financeiras;

II - ao proceder a inquérito em instituição financeira submetida a regime especial.

§ 2o As comissões encarregadas dos inquéritos a que se refere o inciso II do § 1o poderão examinar quaisquer documentos relativos a bens, direitos e obrigações das instituições financeiras, de seus controladores, administradores, membros de conselhos estatutários, gerentes, mandatários e prepostos, inclusive contas correntes e operações com outras instituições financeiras.

§ 3o O disposto neste artigo aplica-se à Comissão de Valores Mobiliários, quando se tratar de fiscalização de operações e serviços no mercado de valores mobiliários, inclusive nas instituições financeiras que sejam companhias abertas.

§ 4o O Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários, em suas áreas de competência, poderão firmar convênios:

I - com outros órgãos públicos fiscalizadores de instituições financeiras, objetivando a realização de fiscalizações conjuntas, observadas as respectivas competências;

II - com bancos centrais ou entidades fiscalizadoras de outros países, objetivando:

a) a fiscalização de filiais e subsidiárias de instituições financeiras estrangeiras, em funcionamento no Brasil e de filiais e subsidiárias, no exterior, de instituições financeiras brasileiras;

b) a cooperação mútua e o intercâmbio de informações para a investigação de atividades ou operações que impliquem aplicação, negociação, ocultação ou transferência de ativos financeiros e de valores mobiliários relacionados com a prática de condutas ilícitas.

§ 5o O dever de sigilo de que trata esta Lei Complementar estende-se aos órgãos fiscalizadores mencionados no § 4o e a seus agentes.

§ 6o O Banco Central do Brasil, a Comissão de Valores Mobiliários e os demais órgãos de fiscalização, nas áreas de suas atribuições, fornecerão ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF, de que trata o art. 14 da Lei no 9.613, de 3 de março de 1998, as informações cadastrais e de movimento de valores relativos às operações previstas no inciso I do art. 11 da referida Lei.

Art. 3o Serão prestadas pelo Banco Central do Brasil, pela Comissão de Valores Mobiliários e pelas instituições financeiras as informações ordenadas pelo Poder Judiciário, preservado o seu caráter sigiloso mediante acesso restrito às partes, que delas não poderão servir-se para fins estranhos à lide.

§ 1o Dependem de prévia autorização do Poder Judiciário a prestação de informações e o fornecimento de documentos sigilosos solicitados por comissão de inquérito administrativo destinada a apurar responsabilidade de servidor público por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido.

§ 2o Nas hipóteses do § 1o, o requerimento de quebra de sigilo independe da existência de processo judicial em curso.

§ 3o Além dos casos previstos neste artigo o Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários fornecerão à Advocacia-Geral da União as informações e os documentos necessários à defesa da União nas ações em que seja parte.

Art. 4o O Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários, nas áreas de suas atribuições, e as instituições financeiras fornecerão ao Poder Legislativo Federal as informações e os documentos sigilosos que, fundamentadamente, se fizerem necessários ao exercício de suas respectivas competências constitucionais e legais.

§ 1o As comissões parlamentares de inquérito, no exercício de sua competência constitucional e legal de ampla investigação, obterão as informações e documentos sigilosos de que necessitarem, diretamente das instituições financeiras, ou por intermédio do Banco Central do Brasil ou da Comissão de Valores Mobiliários.

§ 2o As solicitações de que trata este artigo deverão ser previamente aprovadas pelo Plenário da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, ou do plenário de suas respectivas comissões parlamentares de inquérito.

Art. 5o O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços.(Regulamento)

§ 1o Consideram-se operações financeiras, para os efeitos deste artigo:

I - depósitos à vista e a prazo, inclusive em conta de poupança;

II - pagamentos efetuados em moeda corrente ou em cheques;

III - emissão de ordens de crédito ou documentos assemelhados;

IV - resgates em contas de depósitos à vista ou a prazo, inclusive de poupança;

V - contratos de mútuo;

VI - descontos de duplicatas, notas promissórias e outros títulos de crédito;

VII - aquisições e vendas de títulos de renda fixa ou variável;

VIII - aplicações em fundos de investimentos;

IX - aquisições de moeda estrangeira;

X - conversões de moeda estrangeira em moeda nacional;

XI - transferências de moeda e outros valores para o exterior;

XII - operações com ouro, ativo financeiro;

XIII - operações com cartão de crédito;

XIV - operações de arrendamento mercantil; e

XV - quaisquer outras operações de natureza semelhante que venham a ser autorizadas pelo Banco Central do Brasil, Comissão de Valores Mobiliários ou outro órgão competente.

§ 2o As informações transferidas na forma do caput deste artigo restringir-se-ão a informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e os montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados.

§ 3o Não se incluem entre as informações de que trata este artigo as operações financeiras efetuadas pelas administrações direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

§ 4o Recebidas as informações de que trata este artigo, se detectados indícios de falhas, incorreções ou omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal, a autoridade interessada poderá requisitar as informações e os documentos de que necessitar, bem como realizar fiscalização ou auditoria para a adequada apuração dos fatos.

§ 5o As informações a que refere este artigo serão conservadas sob sigilo fiscal, na forma da legislação em vigor.

Art. 6o As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.

Art. 7o Sem prejuízo do disposto no § 3o do art. 2o, a Comissão de Valores Mobiliários, instaurado inquérito administrativo, poderá solicitar à autoridade judiciária competente o levantamento do sigilo junto às instituições financeiras de informações e documentos relativos a bens, direitos e obrigações de pessoa física ou jurídica submetida ao seu poder disciplinar.

Parágrafo único. O Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários, manterão permanente intercâmbio de informações acerca dos resultados das inspeções que realizarem, dos inquéritos que instaurarem e das penalidades que aplicarem, sempre que as informações forem necessárias ao desempenho de suas atividades.

Art. 8o O cumprimento das exigências e formalidades previstas nos artigos 4o, 6o e 7o, será expressamente declarado pelas autoridades competentes nas solicitações dirigidas ao Banco Central do Brasil, à Comissão de Valores Mobiliários ou às instituições financeiras.

Art. 9o Quando, no exercício de suas atribuições, o Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários verificarem a ocorrência de crime definido em lei como de ação pública, ou indícios da prática de tais crimes, informarão ao Ministério Público, juntando à comunicação os documentos necessários à apuração ou comprovação dos fatos.

§ 1o A comunicação de que trata este artigo será efetuada pelos Presidentes do Banco Central do Brasil e da Comissão de Valores Mobiliários, admitida delegação de competência, no prazo máximo de quinze dias, a contar do recebimento do processo, com manifestação dos respectivos serviços jurídicos.

§ 2o Independentemente do disposto no caput deste artigo, o Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários comunicarão aos órgãos públicos competentes as irregularidades e os ilícitos administrativos de que tenham conhecimento, ou indícios de sua prática, anexando os documentos pertinentes.

Art. 10. A quebra de sigilo, fora das hipóteses autorizadas nesta Lei Complementar, constitui crime e sujeita os responsáveis à pena de reclusão, de um a quatro anos, e multa, aplicando-se, no que couber, o Código Penal, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem omitir, retardar injustificadamente ou prestar falsamente as informações requeridas nos termos desta Lei Complementar.

Art. 11. O servidor público que utilizar ou viabilizar a utilização de qualquer informação obtida em decorrência da quebra de sigilo de que trata esta Lei Complementar responde pessoal e diretamente pelos danos decorrentes, sem prejuízo da responsabilidade objetiva da entidade pública, quando comprovado que o servidor agiu de acordo com orientação oficial.

Art. 12. Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 13. Revoga-se o art. 38 da Lei no 4.595, de 31 de dezembro de 1964.

Brasília, 10 de janeiro de 2001; 180º da Independência e 113º da República.

FERNANDO HENRIQUE CARDOSO

José Gregori

Pedro Malan

Martus Tavares

Anexo 02:

JURISPRUDÊNCIA DO STF EM MATÉRIA DE SIGILO BANCÁRIO:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. COMISSÃO PARLAMENTAR MISTA DE INQUÉRITO. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO, FISCAL E TELEFÔNICO. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. NULIDADE DO ATO IMPUGNADO. PRECEDENTES.

1. Se não fundamentado, nulo é o ato da Comissão Parlamentar de Inquérito que determina a quebra dos sigilos bancário, fiscal e telefônico. 2. Meras ilações e conjecturas, destituídas de qualquer evidencia material, não têm o condão de justificar a ruptura das garantias constitucionais preconizadas no artigo 5º, X e XII, da Constituição Federal. Segurança concedida.

(MS 24029/DF. Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA. Julgamento: 03/11/2002 Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Unânime. Publicação: DJ DATA-22-03-02 PP-00032) - caso: CPI Roubo de Cargas

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. COMISSÃO PARLAMENTAR MISTA DE INQUÉRITO DE ROUBO DE CARGAS. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO, TELEFÔNICO E FISCAL. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO DO ATO IMPUGNADO. PRESENÇA DA PROBABLE CAUSE. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. Se os atos judiciais são nulos quando destituídos de fundamentação (CF, artigo 93, IX), nulos também são os das CPIs, a quem o § 3º do artigo 58 da Constituição confere "os poderes de investigação próprios das autoridades judiciárias". Precedentes. 2. O Tribunal já firmou entendimento de que as Comissões Parlamentares de Inquérito são dotadas de poder investigatório, ficando assentado que devem elas, a partir de meros indícios, demonstrar a existência concreta de causa provável que legitime a quebra do sigilo. 3. Depoimento do impetrante e acareação com testemunha que o acusara de receptador. Coincidência com declarações de outra testemunha. Relatório da Polícia Federal. Causa provável ensejadora da quebra dos sigilos fiscal, bancário e telefônico. Segurança denegada.

(MS 24217 / DF - Rel.: Min. MAURÍCIO CORRÊA. Julgamento: 28/08/2002 Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Unânime. Publicação: DJ DATA-18-10-2002 PP-00026)

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO (CPI DO FUTEBOL). QUEBRA DE SIGILOS FISCAL E BANCÁRIO. EXIGÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO ATO IMPUGNADO. 1. Esta Corte firmou entendimento de que as Comissões Parlamentares de Inquérito são obrigadas a demonstrar a existência concreta de causa provável que legitime a quebra de sigilos bancário e fiscal. 2. A fundamentação deve acompanhar o ato submetido à deliberação da CPI, sendo inviáveis argumentações outras expostas no curso do mandado de segurança. 3. Hipótese de deficiência na fundamentação da quebra de sigilo do primeiro impetrante, por apoiar-se em meras conjecturas. 4. Quanto ao segundo impetrante, a CPI partiu de fato concreto com base em indícios de seu envolvimento com evasão de divisas e irregularidades nas transações com jogadores nominalmente identificados. Segurança concedida ao primeiro impetrante e denegada ao segundo, cassando-se, em relação a este, a liminar anteriormente deferida.

(MS 23882 / PR - Rel.: Min. MAURÍCIO CORRÊA. Julgamento: 31/10/2001 Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Unânime. Publicação: DJ DATA-01-02-02 PP-00085)

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO E FISCAL. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DA ABAF. DESNECESSIDADE DE PROCURAÇÃO DOS ASSOCIADOS SE HÁ AUTORIZAÇÃO EXPRESSA PARA REPRESENTÁ-LOS. PRECEDENTES. 1. As entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar judicial ou extrajudicialmente seus associados, sem necessidade de instrumento de mandato (CF, artigo 5º, XXI). 2. Os poderes de investigação próprios das autoridades judiciárias de que as CPIs são constitucionalmente investidas (CF, artigo 58, § 3º) não são absolutos. Imprescindível a fundamentação dos atos que ordenam a quebra dos sigilos bancários, fiscais e telefônicos, visto que, assim como os atos judiciais são nulos se não fundamentados, assim também os das comissões parlamentares de inquérito. Precedentes. 3. A legitimidade da medida excepcional deve apoiar-se em fato concreto e causa provável, e não em meras conjecturas e generalidades insuficientes para ensejar a ruptura da intimidade das pessoas (CF, artigo 5º, X). Segurança concedida.

(MS 23879/DF. Rel.: Min. MAURÍCIO CORRÊA Julgamento: 03/10/2001 Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Unânime. Publicação: DJ DATA-16-11-01 PP-00008)

JURISPRUDÊNCIA DO STJ EM MATÉRIA DE SIGILO BANCÁRIO:

EXECUÇÃO FISCAL. QUEBRA DE SIGILO FISCAL. REQUISIÇÃO JUDICIAL.

1. Incabível a quebra de sigilo fiscal, para que a exeqüente obtenha informações acerca de bens do devedor inadimplente para penhora, já que não há interesse da justiça e sim do próprio credor, que deverá usar de meios adequados à cobrança do débito.

2. Agravo não provido.

(STJ 2ª T. AGA 303860 / MG ; AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Fonte DJ DATA: 12/08/2003 PG: 00207 Relator Min. CASTRO MEIRA. Unânime)

PROCESSO PENAL - SIGILO BANCÁRIO - QUEBRA - LEI COMPLEMENTAR 105/2001.

Recomenda-se a quebra do sigilo bancário, para esclarecer a existência de suposto delito, emprestado a Magistrado. Na hipótese, atende-se o interesse público e abre-se oportunidade para que o acusado afaste cabalmente a dolorosa suspeita.

(STJ. Corte Especial. AGINQ 335 / RJ ; AGRAVO REGIMENTAL NO INQUÉRITO 2002/0033954-6 Fonte DJ DATA: 26/05/2003 PG:00243 Relator Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS. Unânime)

CRIMINAL. ROMS. PENAL E PROCESSUAL. QUEBRA DE SIGILOS BANCÁRIO E FISCAL. PROTEÇÃO QUE NÃO É ABSOLUTA. DECISÃO ADEQUADAMENTE FUNDAMENTADA NA NECESSIDADE DA MEDIDA PARA A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL. PREVALÊNCIA DO INTERESSE PÚBLICO. RECURSO DESPROVIDO.

A proteção aos sigilos bancário e fiscal não é direito absoluto, sendo que os mesmos podem ser quebrados quando houver a prevalência do direito público sobre o privado, na apuração de fatos delituosos ou na instrução dos processos criminais, desde que a decisão esteja adequadamente fundamentada na necessidade da medida. Precedente. Decisão denegatória do mandado de segurança que se encontra suficientemente fundamentada, tendo apontado as razões pelas quais se considerou necessária a quebra dos sigilos do recorrente.

Recurso desprovido.

(STJ. 5ª T. ROMS 15511 / SP ; RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA Fonte DJ DATA: 28/04/2003 PG:00216 Relator Min. GILSON DIPP. Unânime)

PROCESSUAL CIVIL. CPI. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. CONSELHEIRO DO TRIBUNAL DE CONTAS. ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA.

1. A quebra dos sigilos bancário e fiscal é medida excepcional. Só há de ser concedida quando os fatos demonstrem a absoluta necessidade da sua realização e nos limites da competência do órgão investigador.

No caso em exame, prepondera para justificar o indeferimento do pedido os seguintes aspectos jurídicos:

a) não há, nos autos, fundamentação convincente da necessidade da medida requerida;

b) as CPIs estaduais não têm competência para investigar autoridades que estão submetidas a foro privilegiado federal. A autoridade contra quem se pede a quebra dos sigilos bancário e fiscal tem foro privilegiado no Superior Tribunal de Justiça. Desse modo, só há possibilidade de se determinar a medida requerida, desde que preenchidos os pressupostos legais, no âmbito de Comissão Parlamentar de Inquérito instaurada pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, ou no curso de notícia-crime, inquérito ou ação penal tramitando perante o Superior Tribunal de Justiça.

2. Agravo regimental improvido.

(STJ. Corte Especial. AGP 1611 / RO ; AGRAVO REGIMENTAL NA PETIÇÃO 2001/0191600-5 Fonte DJ DATA: 22/04/2003 PG:00190 Relator Min. JOSÉ DELGADO. Unânime)

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. SIGILO FISCAL. PEDIDO DE DILIGÊNCIA PARA LOCALIZAÇÃO DE BENS. INDEFERIMENTO. ACÓRDÃO HARMÔNICO COM O ENTENDIMENTO DO STJ. SÚMULA N. 83. INCIDÊNCIA.

1. Não merece trânsito recurso especial que discute questão já superada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, qual seja, a impossibilidade de quebra de sigilo fiscal como forma de possibilitar, no interesse exclusivo da instituição credora e não da Justiça, a expedição de ofício à Receita Federal, ou entidade privada, para obtenção de dados acerca de bens em nome do devedor passíveis de penhora pela exeqüente.

II. Aplicação da Súmula n. 83 do STJ.

III. Recurso especial não conhecido.

(STJ. 4ª T. RESP 466138 / ES ; RECURSO ESPECIAL 2002/0106483-4 Fonte DJ DATA:31/03/2003 PG:00232 Relator Min. ALDIR PASSARINHO JÚNIOR. Unânime)

CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS-CORPUS. SIGILO DE DADOS. QUEBRA. BUSCA E APREENSÃO. INDÍCIOS DE CRIME. INVESTIGAÇÃO CRIMINAL. LEGALIDADE. CF, ART. 5º, XII. LEIS 9.034/95 E 9.296/96.

- Embora a Carta Magna, no capítulo das franquias democráticas ponha em destaque o direito à privacidade, contém expressa ressalva para admitir a quebra do sigilo para fins de investigação criminal ou instrução processual penal (art. 5º, XII), por ordem judicial.

- A jurisprudência pretoriana é unissonante na afirmação de que o direito ao sigilo bancário, bem como ao sigilo de dados, a despeito de sua magnitude constitucional, não é um direito absoluto, cedendo espaço quando presente em maior dimensão o interesse público.

- A legislação integrativa do canon constitucional autoriza, em sede de persecução criminal, mediante autorização judicial, "o acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancários, financeiras e eleitorais" (Lei nº 9.034/95, art. 2º, III), bem como " a interceptação do fluxo de comunicações em sistema de informática e telemática" (Lei nº 9.296/96, art. 1º, parágrafo único).

- Habeas-corpus denegado.

(STJ. 6ª T. HC 15026 / SC ; HABEAS CORPUS. 2000/0126493-1 Fonte DJ DATA: 04/11/2002 PG:00266

LEXSTJ VOL.: 00161 PG:00248 Relator Min. VICENTE LEAL. Unânime)

JURISPRUDÊNCIA DO STF ANTERIOR À LC 105/2001

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DE COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO QUE DETERMINOU A QUEBRA DOS SIGILOS BANCÁRIO, FISCAL E DE REGISTRO DE DADOS TELEFÔNICOS DO IMPETRANTE. ALEGADA INCOMPETÊNCIA DO ÓRGÃO PARA INVESTIGAR CONSELHEIRO DE TRIBUNAL DE CONTAS. Improcedência da preliminar de incompetência, dado não se configurar, no caso, a hipótese prevista no art. 105, I, a, da Constituição, qual seja, de processamento e julgamento de crime comum atribuído a integrante órgão público da espécie em causa. Ausência, por outro lado, da alegada ilegalidade, posto tratar-se de ato que não se ressente de falta de fundamentação, havendo-se assentado, ao revés, em requerimento formalizado e aprovado pela CPI com base em depoimento colhido no curso das investigações. Mandado de segurança indeferido.

(MS 23554/DF. Rel. Min. ILMAR GALVÃO Julgamento: 29/11/2000 Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Unânime. Publicação: DJ DATA-23-02-01 PP-00083)

EMENTA: COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO - QUEBRA DE SIGILO ADEQUADAMENTE FUNDAMENTADA - ATO PRATICADO EM SUBSTITUIÇÃO A ANTERIOR QUEBRA DE SIGILO QUE HAVIA SIDO DECRETADA SEM QUALQUER FUNDAMENTAÇÃO - POSSIBILIDADE - EXISTÊNCIA SIMULTÂNEA DE PROCEDIMENTOS PENAIS EM CURSO, INSTAURADOS CONTRA O IMPETRANTE - CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO IMPEDE A INSTAURAÇÃO DA PERTINENTE INVESTIGAÇÃO PARLAMENTAR SOBRE FATOS CONEXOS AOS EVENTOS DELITUOSOS - REFERÊNCIA À SUPOSTA ATUAÇÃO DE ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS NO ESTADO DO ACRE, QUE SERIAM RESPONSÁVEIS PELA PRÁTICA DE ATOS CARACTERIZADORES DE UMA TEMÍVEL MACRODELINQÜÊNCIA (TRÁFICO DE ENTORPECENTES, LAVAGEM DE DINHEIRO, FRAUDE, CORRUPÇÃO, ELIMINAÇÃO FÍSICA DE PESSOAS, ROUBO DE AUTOMÓVEIS, CAMINHÕES E CARGAS) - ALEGAÇÃO DO IMPETRANTE DE QUE INEXISTIRIA CONEXÃO ENTRE OS ILÍCITOS PENAIS E O OBJETO PRINCIPAL DA INVESTIGAÇÃO PARLAMENTAR - AFIRMAÇÃO DESPROVIDA DE LIQUIDEZ - MANDADO DE SEGURANÇA INDEFERIDO. A QUEBRA FUNDAMENTADA DO SIGILO INCLUI-SE NA ESFERA DE COMPETÊNCIA INVESTIGATÓRIA DAS COMISSÕES PARLAMENTARES DE INQUÉRITO. - A quebra do sigilo fiscal, bancário e telefônico de qualquer pessoa sujeita a investigação legislativa pode ser legitimamente decretada pela Comissão Parlamentar de Inquérito, desde que esse órgão estatal o faça mediante deliberação adequadamente fundamentada e na qual indique, com apoio em base empírica idônea, a necessidade objetiva da adoção dessa medida extraordinária. Precedente: MS 23.452-RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO (Pleno). PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA RESERVA DE JURISDIÇÃO E QUEBRA DE SIGILO POR DETERMINAÇÃO DA CPI. - O princípio constitucional da reserva de jurisdição - que incide sobre as hipóteses de busca domiciliar (CF, art. 5º, XI), de interceptação telefônica (CF, art. 5º, XII) e de decretação da prisão, ressalvada a situação de flagrância penal (CF, art. 5º, LXI) - não se estende ao tema da quebra de sigilo, pois, em tal matéria, e por efeito de expressa autorização dada pela própria Constituição da República (CF, art. 58, § 3º), assiste competência à Comissão Parlamentar de Inquérito, para decretar, sempre em ato necessariamente motivado, a excepcional ruptura dessa esfera de privacidade das pessoas. AUTONOMIA DA INVESTIGAÇÃO PARLAMENTAR. - O inquérito parlamentar, realizado por qualquer CPI, qualifica-se como procedimento jurídico-constitucional revestido de autonomia e dotado de finalidade própria, circunstância esta que permite à Comissão legislativa - sempre respeitados os limites inerentes à competência material do Poder Legislativo e observados os fatos determinados que ditaram a sua constituição - promover a pertinente investigação, ainda que os atos investigatórios possam incidir, eventualmente, sobre aspectos referentes a acontecimentos sujeitos a inquéritos policiais ou a processos judiciais que guardem conexão com o evento principal objeto da apuração congressual. Doutrina. Precedente: MS 23.639-DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO (Pleno). O PROCESSO MANDAMENTAL NÃO COMPORTA DILAÇÃO PROBATÓRIA. - O processo de mandado de segurança qualifica-se como processo documental, em cujo âmbito não se admite dilação probatória, pois a liquidez dos fatos, para evidenciar-se de maneira incontestável, exige prova pré-constituída, circunstância essa que afasta a discussão de matéria fática fundada em simples conjecturas ou em meras suposições ou inferências.

(MS 23652/DF. Rel.: Min. CELSO DE MELLO Julgamento: 22/11/2000 Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Unânime. Publicação: DJ DATA-16-02-01 PP-00092) (CPI do narcotráfico)

EMENTA: Quebra de sigilo fiscal, bancário e telefônico, por Comissão Parlamentar de Inquérito. Nulidade do ato por falta da indispensável fundamentação. Precedente do Supremo Tribunal: MS 23.452, sessão de 16-9-99.

(MS 23668 / DF. Rel.: Min. OCTAVIO GALLOTTI Julgamento: 29/06/2000 Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Unânime. Publicação: DJ DATA-24-11-00 PP-00088)

EMENTA: I. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA OPOSTA AO RELATOR POR INEXISTÊNCIA DE PREVENÇÃO: PRECLUSÃO. A competência por prevenção é relativa e sujeita, por isso, a preclusão, se não argüida oportunamente, a incompetência decorrente da inobservância dela (cf. HC 69.287, Moreira, RTJ 147/212; HC 69.599, Pertence, RTJ 148/420; HC 77.571, Galvão, DJ 5.2.99; HC 77.754, Sanches, DJ 4.6.99); de regra, cuidando-se de mandado de segurança, seria admissível que a exceção se opusesse com as informações, por aplicação analógica do art. 297 C.Pr.Civ., se fossem elas a primeira manifestação do excipiente no processo; no caso, entretanto, quando das informações, já ficara preclusa a questão da incompetência do relator, se a ele, sem contestar a distribuição, foi dirigido o agravo regimental contra o deferimento da liminar, com pedido de reconsideração da decisão agravada. II. Procedência, no mérito, dos fundamentos da impetração, que, no entanto, se deixa de proclamar, dado que o encerramento dos trabalhos da CPI prejudicou o pedido de segurança. 1. Incompetência da Comissão Parlamentar de Inquérito para expedir decreto de indisponibilidade de bens de particular, que não é medida de instrução - a cujo âmbito se restringem os poderes de autoridade judicial a elas conferidos no art. 58, § 3º - mas de provimento cautelar de eventual sentença futura, que só pode caber ao Juiz competente para proferi-la. 2. Quebra ou transferência de sigilos bancário, fiscal e de registros telefônicos que, ainda quando se admita, em tese, susceptível de ser objeto de decreto de CPI - porque não coberta pela reserva absoluta de jurisdição que resguarda outras garantias constitucionais -, há de ser adequadamente fundamentada: aplicação no exercício pela CPI dos poderes instrutórios das autoridades judiciárias da exigência de motivação do art. 93, IX, da Constituição da República. 3. Sustados, pela concessão liminar, os efeitos da decisão questionada da CPI, a dissolução desta prejudica o pedido de mandado de segurança.

(MS 23466 / DF - Rel.: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE. Julgamento: 04/05/2000 Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Unânime. Publicação: DJ DATA-06-04-01 PP-00070)

Passo Fundo, agosto de 2003.

Texto elaborado em 25 de agosto de 2003

 
Rodrigo Caletti Deon*
rodrigodeon@via-rs.net
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- Publicado em 09/03/2004



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