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Sheila Felix de Oliveira 
Advogada formada pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, LLM em Direito Societário pelo IBMEC, atua na área de Direito Societário, Contratual e Operações monitoradas pelo BACEN, no MCF Advogados e Consultores

Artigo - Federal - 2004/0630

Direito de Empresas: Expirou em 10/01/2004 o prazo para que as sociedades adaptem-se às disposições do Novo Código Civil
Sheila Felix de Oliveira*

Expirou em 10/01/2004 p.p. o prazo para que as sociedades, associações e fundações adaptassem-se ao novo Código Civil brasileiro, Lei nº 10.406/2002 (NCCB).

Em adição ao quanto argumentado em artigo publicado anteriormente sobre o mesmo assunto e, tendo em vista os inúmeros e-mails enviados, solicitando maiores esclarecimentos acerca do assunto, especialmente no que tange às conseqüências para a sociedade, os sócios e os administradores, por não cumprimento do disposto no artigo 2.031, ou seja, adaptação de seus contratos sociais, consolidando-os segundo a nova sistemática, até 10.01.2004, gostaríamos de tecer alguns comentários.

Como bem mencionado pelo Prof. Jorge Lobo em artigo recentemente publicado pelo Valor Econômico em 06/01/2004, são diversas as opiniões jurídicas que circundam a matéria acerca das conseqüências por não adaptação das sociedades ao NCCB.

Muitos defendem que simplesmente não haverá conseqüências pelo fato de o NCCB não trazer em seu bojo sanções para a hipótese de descumprimento do artigo 2.031. Outros, por outro lado, sustentam a transformação da sociedade em sociedade em comum, hipótese em que a responsabilidade dos sócios passaria a ser ilimitada e solidária, respondendo os mesmos com seus bens pessoais pelas obrigações da sociedade, sem o benefício de ordem previsto no art. 1.024 do NCCB, para aquele que contratou pela sociedade (art. 990), como é o caso da Junta Comercial do Estado de São Paulo, que tem (informalmente) manifestado tal entendimento. E há, ainda, os que defendem que o descumprimento do art. 2.031 implicaria, no mínimo, em responsabilidade dos administradores, por falta de diligência.

Dentre os que criticam o posicionamento da JUCESP no sentido de considerar irregular a sociedade que não cumprir o disposto no art. 2.031, tornando-se sociedade em comum, há aqueles que alegam que o contrato social é ato jurídico perfeito e que o descumprimento do art. 2.031 caracterizaria mera desatualização de contrato a lei posterior, não tendo tal descumprimento força para alterar o tipo societário e a responsabilidade de sócios e administradores da sociedade.

Ainda que não nos pareça razoável o posicionamento da JUCESP quanto à irregularidade das sociedades não adaptadas à nova legislação, a alegação de ato jurídico perfeito não nos parece o melhor argumento em defesa das sociedades que se encontrem em tal situação (não adaptação ao NCCB), pois, segundo a melhor doutrina, os contratos sociais não teriam natureza de atos jurídicos perfeitos, mas de contratos de execução continuada e, assim sendo, a lei em vigor que estiver disciplinando qualquer matéria contemplada por contratos dessa natureza, em tese, deve ser imediatamente aplicada. Nesse sentido, não haveria que se falar em aplicação do citado art. 5º, XXXVI da CF/88 (a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada).

O fato é que o prazo estabelecido pelo novo Código Civil, expirou em 10/01/2004 p.p. e as disposições do NCCB para as sociedades, associações e fundações estão em pleno vigor, já que o Projeto de Lei da Câmara PLC nº 1.273/2003, que propõe ampliar em mais 1 (um) ano o prazo para as sociedades adaptarem-se ao NCCB, não foi sancionado até a presente data (encontrando-se, atualmente, no Senado para emissão de relatório).

É verdade que a nova disciplina aplicável às sociedades vem de encontro a muitos interesses e gera polêmica quanto a questões que, na sistemática anterior, já haviam sido pacificadas, tais como a problemática das sociedades entre cônjuges casados em regime de separação total ou de comunhão universal de bens que ficam proibidas em face no NCCB (art. 977) ou a questão do nome empresarial que deve conter o objeto preponderante da sociedade, segundo o comentado Diploma Legal ou, ainda, a supressão do princípio majoritário para as deliberações sociais mais importantes.

Outra questão polêmica é a aventada pelo art. 1.015, parágrafo único, incisos I e III, que adota a Teoria Ultra Vires (atos praticados além do limites atribuídos aos administradores em nome da sociedade não geram efeitos perante terceiros), em detrimento da Teoria da Aparência (atos praticados pelos administradores em nome da sociedade, que extrapolem ou contrarie a lei ou o Contrato Social geram efeitos perante o terceiro de boa-fé), há muito sedimentada na jurisprudência, que se construiu nesse sentido, até o advento do NCCB, fragilizando os direitos dos credores e a segurança dos negócios jurídicos.

São questões como as acima mencionadas que têm levado a maioria dos sócios e administradores de sociedades, associações e fundações a adiar a adiar a adaptação dessas pessoas jurídicas de direito privado ao NCCB, contrariamente ao que dispõe o art. 2.031 do referido Diploma Legal.

Muitas dessas questões têm compelido órgãos como o Departamento Nacional do Registro do Comércio e as Juntas Comerciais a se posicionarem contrariamente às disposições da nova Lei, por vezes pautados em argumentos inconsistentes, mas com ânimo de preservação dos valores "segurança jurídica" e "justiça".

Por outro lado, também é verdade que o Direito Societário não é um ramo do direito brasileiro com natureza sancionadora, daí a alegação de alguns especialistas e operadores de direito de que não haverá sanção à sociedade, aos sócios ou aos administradores, por não cumprimento do quanto estabelecido no art. 2.031 do NCCB, outro motivo que levou ao adiamento das adaptações das sociedades, associações e fundações ao NCCB.

Mas, embora esse ramo de nosso ordenamento jurídico, ora denominado Direito de Empresas, seja melhor definido como uma "técnica de estruturação de negócios", sem o condão de aplicar sanções aos não cumpridores de suas disposições, a prática tem nos mostrado que a não observação da "boa técnica" ou da legislação que disciplina a matéria, pode implicar, se não em eventuais penalidades, certamente em conseqüências indesejáveis, tais como restrições a linhas de crédito por parte dos bancos, restrições contratuais por parte de grandes fornecedores de produtos e serviços, bem como por parte de órgãos públicos.

Sem prejuízo das inúmeras críticas e argumentos tecidos pelos estudiosos e operadores de direito ao NCCB no que tange ao Direito de Empresa, entendemos que a nova sistemática deve ser cumprida pelas sociedades, bem como pelas associações e fundações, se não pelo risco de caracterização de sociedade em comum para as sociedades, ou alteração da responsabilidade de seus sócios e administradores, então por questões de ordem prática de interesse da sociedade, tais como previsão expressa para exclusão de sócios (art. 1.081), critérios de pagamento de haveres a sócios nos casos em que a sociedade resolver-se em relação a qualquer deles (art. 1.031, § 2º), regras mais flexíveis para convocação de reuniões de sócios (art. 1.072 § 6º cc art. 1.152, § 3º), previsão expressa de aplicação da Lei do Anonimato às sociedades limitadas (art. 1.053, parágrafo único) dentre outras, lembrando, ainda, que mesmo que o prazo do art. 2.031 seja prorrogado, quer por aprovação do PLC 1273/2003 em tramitação no Senado, quer por eventual Medida Provisória, não se deve ignorar o disposto no art. 2033 do NCCB, cuja inteligência é a de que salvo o disposto em lei especial, as modificações dos atos constitutivos das pessoas jurídicas previstas no art. 44, bem como a transformação, incorporação, cisão ou fusão, regem-se desde logo pelo NCCB, o que, na prática, se não for observado, pode implicar em nulidade dos atos praticados contrariamente à nova disciplina, posição defendida pelo Prof. Jorge Lobo, da qual compartilhamos.

A nosso ver, a adaptação das sociedades, associações e fundações ao NCCB deve ser encarada como oportunidade para atualização dos dispositivos contratuais que disciplinam as relações internas entre sócios, estes e a sociedade e essa última com seus sócios, administradores e terceiros e flexibilizar ou abrandar as regras e procedimentos da sociedade que, se não disciplinados pelo contrato social, o serão pelo NCCB que, na maioria dos casos, estabelece procedimentos mais burocráticos, rigorosos e custosos às sociedades.

Quanto às demais conseqüências hipotéticas da não adaptação das sociedades, associações e fundações ao NCCB, tais como a discutida caracterização das sociedades como Sociedades em Comum, ou a aplicação da Teoria Ultra Vires aos atos praticados por administrados em contraposição à Teoria da Aparência, não se pode efetivamente afirmar qual o dano real que a sociedade, os sócios, os administradores e mesmo credores de boa-fé podem sofrer, já que, em última análise, caberá ao Poder Judiciário formar entendimento, do qual esperamos especial bom senso na solução de questões como as ora elucidadas até que as reformas necessárias sejam implementadas no NCCB.

 
Sheila Felix de Oliveira*
sfdeoliveira@mcfranco.com.br

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Sheila Felix de Oliveira.



- Publicado em 16/01/2004



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