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Marcelo Fróes Del Fiorentino 
Mestre e Doutor em Direito Econômico, Financeiro e Tributário pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (FDUSP). Juiz do egrégio Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo (TIT/SP). Advogado em São Paulo na área tributária

Artigo - Federal - 2003/0613

A extinção do 'regime aduaneiro especial de admissão temporária' prescrita no Inc. I do § 1º do art. 44 da MP nº 135/03 e as alegações de inconstitucionalidade (por ofensa ao 'princípio da anterioridade' disposto na alínea 'b' do Inc. III do art. 150 da CF/88) e ilegalidade (por ofensa à 'norma jurídica' decorrente da interpretação conjunta do Inc. III do art. 104 c/c o art. 178 - ambos do CTN) perpetradas pelo disposto no Inc. III do art. 68 da MP nº 135/03.
Marcelo Fróes Del Fiorentino*

I - Introdução

1. Foi publicada no D.O.U. de 31/10/03 a Medida Provisória nº 135/03, a qual 'altera a legislação tributária federal e dá outras providências'. Dentre as inúmeras inovações e alterações perpetradas por tal 'veículo introdutor de normas' em relação ao sistema do Direito Positivo será dada especial ênfase à 'norma jurídica' construída a partir da interpretação conjunta do 'caput' do art. 44 c/c o Inc. I do Parágrafo Único de tal artigo; bem como a possibilidade da alegação de 'ineficácia técnica' de tal 'norma jurídica' (em razão da análise conjunta do 'caput' do art. 44 e Inc. I do § 1º de tal art. c/c o § 2º do mesmo art. 44) e a conseqüência da comprovação de tal alegação.

2. Dentre os quatro regimes aduaneiros previstos no 'caput' de tal art. 44 será abordado de forma preliminar somente o regime aduaneiro especial de admissão temporária (por mera questão metodológica). Operando dentro de uma subdivisão de tal regime aduaneiro (subdivisão esta realizada pela própria linguagem prescritiva do Direito, daí porque o acerto em afirmar-se que se trata de uma 'subdivisão normativa'), a qual consagra o "regime aduaneiro especial de admissão temporária com suspensão total do pagamento de tributos" e o "regime aduaneiro especial de admissão temporária para utilização econômica" (entendido como um regime aduaneiro de admissão temporária com pagamento parcial do Imposto de Importação e do Imposto sobre Produtos Industrializados, pagamento este proporcional ao tempo de permanência de certo bem no Brasil), iremos mais uma vez delimitar nosso 'objeto de estudo' ao já citado 'regime aduaneiro especial de admissão temporária com suspensão total do pagamento de tributos'.

3. Identificada a 'norma jurídica' do 'regime aduaneiro especial de admissão temporária com suspensão total do pagamento de tributos' será possível avaliar se a mesma pode ou não ser qualificada como uma 'norma de isenção' e, em caso afirmativo, demonstraremos a inconstitucionalidade perpetrada pelo Inc. III do art. 68 da MP 135/03 pela ofensa ao 'princípio constitucional da anterioridade' (previsto na alínea 'b' do Inc.III do art. 150 da CF/88); 'princípio constitucional' ('norma jurídica de máxima hierarquia no âmbito do sistema do Direito positivo') este integrante da 'norma jurídica' derivada da conjugação do Inc. III do art. 104 c/c o art. 178 (ambos do Código Tributário Nacional).

II - A 'norma jurídica' do 'regime aduaneiro especial de admissão temporária com suspensão total do pagamento de tributos'

4. Entendida a expressão 'norma jurídica' como a obtenção de uma mensagem do dever-ser dotada de uma significação completa, é imprescindível afirmar de forma peremptória que a 'construção' de qualquer 'norma jurídica' possui como substrato único e exclusivo os enunciados prescritivos formadores do conjunto de linguagem prescritiva que caracteriza o Direito positivo. Assim, na busca da construção da 'norma jurídica' do 'regime aduaneiro especial de admissão temporária com suspensão total do pagamento de tributos' é de rigor a obtenção dos enunciados prescritivos formadores de tal norma.

5. Cientes da existência de relações de coordenação e principalmente das relações de subordinação que governam o entrelaçamento entre os elementos mínimos e irredutíveis ('normas jurídicas') formadores do Sistema do Direito Positivo, iremos adotar a descrição dos enunciados prescritivos formadores da 'norma jurídica' ora sob comento de conformidade com o disposto no art. 59 da CF/88 em combinação com o disposto no artigos 96 e 100 do CTN. Ou, em outros termos, iremos utilizar os enunciados prescritivos (que nos possibilitarão formar a 'norma jurídica' do 'regime aduaneiro especial de admissão temporária com suspensão total do pagamento de tributos') com obediência à hierarquia dos respectivos 'veículos introdutores de normas'.

6. Não obstante a não previsão do 'veículo introdutor de normas' denominado 'Decreto-Lei' no rol previsto no já citado art. 59 da CF/88, é de rigor a aceitação da 'validade' dos enunciados prescritivos derivados do Decreto-lei nº 37/66 em razão da previsão normativa constante no § 5º do art. 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias ('Vigente o novo sistema tributário nacional, fica assegurada a aplicação da legislação anterior, no que não seja incompatível com ele e com a legislação referida nos §§ 3º e 4º'). Neste sentido dispõe o 'caput' do art. 75 do Decreto-lei nº 37/66 que: "Poderá ser concedida, na forma e condições do regulamento, suspensão dos tributos que incidem sobre a importação de bens que devam permanecer no país durante prazo fixado".

7. Analisando-se agora o 'veículo introdutor de normas' denominado 'Decreto' (e sempre em obediência à gradação hierárquica dos 'veículos introdutores de normas' consagrada pelos já citados art. 59 da CF/88 c/c artigos 96 e 100 do CTN), faz-se necessário a menção de alguns enunciados prescritivos derivados do 'Regulamento Aduaneiro' (Decreto nº 4.543/02), quais sejam, os artigos 306, 307 e 308, e que prescrevem respectivamente que: "O regime aduaneiro especial de admissão temporária é o que permite a importação de bens que devam permanecer no País durante prazo fixado, com suspensão total do pagamento de tributos ..."; "O regime aduaneiro especial de admissão temporária com suspensão total do pagamento de tributos permite a importação de bens que devam permanecer no País durante prazo fixado, na forma e nas condições desta Seção" e "O regime poderá ser aplicado aos bens relacionados em ato normativo da Secretaria da Receita Federal, e aos admitidos temporariamente ao amparo de acordos internacionais".

8. Por fim (no que tange à já antes mencionada escala hierárquica dos 'veículos introdutores de normas') calha mencionar alguns enunciados prescritivos derivados do 'veículo introdutor de normas' denominado 'Instrução Normativa' (o qual possui como 'fundamento jurídico de validade' a 'norma jurídica' derivada da interpretação conjunta do Inc. I do art. 100 c/c o Inc. I do art. 103 - ambos do CTN). Assim prescrevem o 'caput' do art. 1º e a alínea 'a' do Inc. VIII do art. 4º da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal nº 285/03 respectivamente que: "O regime aduaneiro especial de admissão temporária é o que permite a importação de bens que devem permanecer no País durante prazo fixado, com suspensão total do pagamento de tributos ..." e "Poderão ser submetidos ao regime de admissão temporária com suspensão total do pagamento dos tributos incidentes na importação, os bens destinados: ... VIII - à reposição e conserto de: a) embarcações, aeronaves e outros veículos estrangeiros estacionados no território nacional, em trânsito ou em regime de admissão temporária".

9. Da obtenção das significações dos enunciados prescritivos mencionados nos itens '6' a '8' é possível formular a 'norma jurídica' do 'regime aduaneiro especial de admissão temporária com suspensão total do pagamento de tributos', 'norma jurídica' esta que baseada na estrutura hipotético-condicional da expressão 'dado o fato A, então deve-ser B' pode ser assim expressa: "Dada a importação de bens destinados à reposição e conserto de embarcações, aeronaves e outros veículos estrangeiros (veículos estrangeiros estes que estejam estacionados no território nacional, em trânsito ou em regime de admissão temporária) que devem permanecer no Brasil por prazo determinado (e atendidos os demais requisitos emanados da Secretaria da Receita Federal), então deve ser a 'suspensão' do pagamento do Imposto de Importação e do Imposto sobre Produtos Industrializados". A utilização do vocábulo 'suspensão' entre aspas na construção da 'norma jurídica' sob cotejo ocorre em razão dos desdobramentos que serão explicitados nos itens 16 a 18.

III - Da 'norma jurídica' da 'extinção do regime aduaneiro especial de admissão temporária com suspensão total do pagamento de tributos'

10. Para a construção da 'norma jurídica' que agora analisamos também não possui outra alternativa o 'cientista do direito' do que utilizar exclusivamente o 'conjunto de linguagem prescritiva' que caracteriza o Direito positivo. Neste sentido é de rigor a menção ao 'caput' do art. 44, o Inc. I do § 1º de tal art. 44 e o § 2º do mesmo art. 44 (todos da MP nº 135/03), os quais prescrevem respectivamente que: "Extinguem os regimes de admissão temporária ..., aplicados a produto, parte, peça ou componente recebido do exterior ... a importação de produto equivalente àquele submetido ao regime", "O disposto neste artigo aplica-se, exclusivamente, aos seguintes bens: I - partes, peças e componentes de aeronave, objeto das isenções previstas na alínea 'j' do Inc. II do art. 2º e no Inc. I do art. 3º da Lei nº 8.032, de 12 de Abril de 1990" e "A Secretaria da Receita Federal disciplinará os procedimentos para a aplicação do disposto neste artigo e os requisitos para reconhecimento da equivalência entre os produtos importados e exportados". Por sua vez o Inc. II do art. 2º e o Inc. I do art. 3º (ambos da Lei nº 8.032/90) prescrevem respectivamente que: "As isenções e reduções do Imposto de Importação ficam limitadas, exclusivamente: ... II - aos casos de: ... j) partes, peças e componentes destinados ao reparo, revisão e manutenção de aeronaves e embarcações" e "Fica assegurada a isenção ou redução do Imposto sobre Produtos Industrializados, conforme o caso: I - nas hipóteses previstas no art. 2º desta Lei, desde que satisfeitos os requisitos e condições exigidos para a concessão do benefício análogo relativo ao Imposto de Importação".

11. Da junção dos enunciados prescritivos mencionados no item supra é possível a construção da seguinte 'norma jurídica', qual seja: "Dada a importação definitiva de partes, peças e componentes destinados ao reparo, revisão e manutenção de aeronaves e embarcações (importação de bens esta acobertada pela isenção do Imposto de Importação e do Imposto sobre Produtos Industrializados) - partes, peças e componentes estes que sejam considerados equivalentes às pretéritas partes, peças e componentes que usufruam do regime aduaneiro especial de admissão temporária com suspensão total do pagamento de tributos - então deve ser a extinção do regime aduaneiro a beneficiar tais pretéritas partes, peças e componentes".

12. Um exemplo hipotético talvez ajude a esclarecer a 'norma jurídica' acima mencionada. Suponha que uma determinada peça 'X' tenha sido importada por uma dada empresa de transporte aéreo para os fins de conserto de uma aeronave pertencente à tal empresa e que tal importação usufrua do 'regime aduaneiro especial de admissão temporária com suspensão total do pagamento de tributos' (tal qual prescreve a alínea 'a' do Inc. VIII do art. 4º da IN 285/03). Imagine-se agora que a mesma empresa de transporte aéreo importe uma peça semelhante à peça 'X' (a qual denominaremos como peça 'Z') sob o crivo das normas isentivas constantes na alínea 'j'' do Inc. II do art. 2º e Inc. I do art. 3º (ambos da Lei nº 8.032/90). Conforme a mensagem constante dos enunciados prescritivos mencionados no item '10', a empresa sob comento ficará obrigada a adimplir os tributos aduaneiros incidentes sobre a importação da peça 'X'.

IV - A 'ineficácia técnica' da 'norma jurídica' da 'extinção do regime aduaneiro especial de admissão temporária com suspensão total do pagamento de tributos'

13. Após a identificação da 'norma jurídica' da 'extinção do regime aduaneiro especial de admissão temporária com suspensão total do pagamento de tributos' (realizada no tópico acima), é de rigor o questionamento quanto à (in) eficácia técnica de tal 'norma jurídica'.

14. Antes de definirmos o que entendemos por 'ineficácia técnica' faz-se necessário uma breve explanação dos conceitos de 'validade' e 'vigência'. Em apertada síntese podemos dizer que a validade constitui a 'pertinencialidade' de uma dada 'norma jurídica' em face do respectivo 'sistema de direito positivo', ou, em outros termos, é correto asseverar que uma 'norma jurídica' é válida quando pertence a dado 'sistema de direito positivo'. Em razão da existência da noção de presunção relativa de que todas as 'normas jurídicas' são válidas (presunção esta que somente pode ser refutada 'a posteriori' através de atividade probatória a ser exercida em face do respectivo 'processo de enunciação', 'processo de enunciação' este que está umbilicalmente ligado com a noção de 'fontes do direito'), é de admitir-se 'a priori' a validade da 'norma jurídica' sob comento. Já no que concerne ao conceito de 'vigência' pode-se defini-lo como a 'aptidão' que uma 'norma jurídica' possui de produzir efeitos jurídicos. A bem diferenciar os conceitos de 'validade' e de 'vigência' pode-se citar a 'vacatio legis' (prevista no 'caput' do art. 1º do Decreto-lei nº 4.657/42), a qual abarca uma 'norma jurídica' (portanto válida) que só terá a aptidão para produzir efeitos (ser vigente) a partir do decurso de um certo lapso temporal.

15. Superada a definição e distinção entre os conceitos de 'validade' e 'vigência' calha agora expor a conceituação de 'ineficácia técnica'. Por 'ineficácia técnica' entendemos a inocorrência do fenômeno da 'juridicização' do fato ocorrido no mundo real-social, com a ausência da propagação dos efeitos - surgimento da 'relação jurídica' - que lhe são peculiares (tal 'ineficácia técnica' pode verificar-se por razões de ordem sintática ou semântica). Neste sentido, a 'norma jurídica' sob comento (válida e vigente) é portadora de uma 'ineficácia técnica', posto que o § 2º do art. 44 da MP nº 135/03 é expresso ao afirmar que a 'definição legal' (portanto no âmbito da 'linguagem prescritiva do Direito posto') do vocábulo 'equivalente' será efetuada em um momento posterior pela Secretaria da Receita Federal.

V - Da possível configuração da 'norma jurídica' do 'regime aduaneiro especial de admissão temporária com suspensão total do pagamento de tributos' como uma 'norma de isenção'.

16. Dentre as diferentes formas adotadas pela doutrina brasileira para descrever a 'norma de isenção' ('dispensa legal do pagamento', 'favor legal de índole infraconstitucional' etc) adotamos aquela que considera a 'norma isentiva' como portadora de um 'mutilamento parcial' em um dos critérios (seja o material, o espacial, o temporal, o pessoal ou o quantitativo) de uma 'norma jurídica tributária' instituidora de um tributo (entendido aqui o vocábulo 'tributo' em conformidade com o disposto no art. 3º do CTN). Neste sentido, para que se verifique o 'fenômeno' isencional é necessária a existência de duas 'normas jurídicas' distintas (a 'norma de isenção' e a 'norma jurídica tributária instituidora de um tributo - também qualificada como uma norma de comportamento') que se relacionem em uma 'relação de coordenação' e que não apresentem cronologia temporal distinta (neste sentido diz-se que inexiste anterioridade ou posterioridade cronológica entre tais normas).

17. As 'normas jurídicas' instituidoras dos tributos previstos nos Incisos I e IV do art. 153 da CF/88 constituem exemplos do que denominamos acima como 'normas jurídicas tributárias instituidoras de tributos'. Já no que concerne à identificação da 'regra isencional' (também de conformidade com as noções expostas no item '16') é plausível afirmar-se que a 'norma jurídica' transcrita no item '9' constitui-se em uma 'norma de isenção'. Isto porque o vocábulo 'suspensão' previsto quando da descrição da 'norma jurídica' de 'regime aduaneiro especial de admissão temporária com suspensão total do pagamento de tributos' nada mais concretiza do que a 'mutilação parcial' em um dos 'critérios' das 'normas jurídicas tributárias instituidoras do Imposto de Importação e do Imposto sobre Produtos Industrializados' (concretiza a 'mutilação parcial' do 'critério material' de tais 'normas jurídicas tributárias instituidoras de tributos').

18. A principal crítica que os opositores da configuração da 'norma jurídica' do 'regime aduaneiro especial de admissão temporária com suspensão total do pagamento de tributos' como sendo uma 'norma de isenção' poderiam levantar consubstancia-se na pretensa ofensa ao disposto no 'caput' do art. 176 do CTN ('A isenção, ainda quando prevista em contrato, é sempre decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão, os tributos a que se aplica e, sendo o caso, o prazo de sua duração'). Argumentariam tais opositores que a 'norma isentiva' descrita no item '9' possui como 'veículo introdutor de normas' imediato a figura da Instrução Normativa nº 285/03 (e que somente de forma mediata poder-se-ia considerar que o 'veículo introdutor de normas' utilizado seria o Decreto-lei 37/66 ou mesmo o Parágrafo Único do art. 79 da Lei 9.430/96). Preferimos adotar a tese de que se configurando o 'veículo introdutor de normas' Decreto-lei nº 37/66 (ou mesmo a Lei ordinária nº 9.430/96) o 'fundamento jurídico de validade' do 'veículo introdutor de normas' Instrução Normativa nº 285/03, afastada estaria qualquer assertiva no sentido de afirmar ofensa ao precitado 'caput' do art. 176 do CTN.

VI - Da 'revogação' empreendida pela 'norma jurídica' descrita nos itens '10' a '15' em face da 'norma jurídica isencional' descrita no item '9' e '17' e a ofensa ao 'princípio constitucional da anterioridade' perpetrada pelo Inc. III do art. 68 da MP nº 135/03.

19. Admitindo-se que a 'revogação' - vista como a perda de validade de uma 'norma jurídica' - (retirada de tal 'norma jurídica' do 'sistema do direito positivo' operada por uma outra 'norma jurídica') deve cingir-se a um dos modos de solução de 'aparentes antinomias' (no nosso caso o modo de solução previsto no § 1º do art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil e que estatui que 'em existindo duas normas jurídicas de igual hierarquia no âmbito do sistema do direito positivo, prevalece a 'norma jurídica' posterior do ponto de vista cronológico em detrimento da 'norma jurídica' anterior), podemos identificar como 'norma revogadora' àquela descrita nos itens '10' a '15' e como 'norma revogada' àquela descrita nos itens '9' e '17'.

20. Não obstante a identificação das 'normas revogadora e revogada' concluímos que a 'revogação' da forma como definida no item '19' somente ocorrerá quando da superação da 'ineficácia técnica' que atinge a 'norma revogadora' ('ineficácia técnica' esta descrita no item '15'). Assim, enquanto não for estabelecida pela Secretaria da Receita Federal (nos moldes do que dispõe o Inc. I do art. 100 do CTN) a 'definição legal' do vocábulo 'equivalente' (tal como requer o § 2º do art. 44 da MP 135/03), não é correto falar em 'revogação' da 'norma revogada' pela 'norma revogadora'.

21. Superada a 'ineficácia técnica' acima transcrita e concretizada a 'revogação' sob cotejo, entendemos que o disposto no Inc. III do art. 68 da MP 135/03 é flagrantemente inconstitucional. Isto porque a alínea 'b' do Inc. III do art. 150 da CF/88 expressamente consagra o 'princípio constitucional da anterioridade', o qual veda que uma 'norma jurídica' que majore um tributo desencadeia a sua respectiva 'fenomenologia da incidência tributária' no mesmo exercício financeiro em que foi publicada tal 'norma jurídica' (a 'revogação' da 'norma isentiva' nos moldes apresentados no item '19', por representar uma majoração de tributos - Imposto de Importação e Imposto sobre Produtos Industrializados - somente pode produzir seus efeitos no exercício financeiro seguinte ao da dita 'revogação'). Ainda que se argumente que a 'revogação' de uma 'norma isentiva' não constitua uma majoração de tributos (portanto inaplicável o 'princípio constitucional da anterioridade') é de rigor o reconhecimento da ilegalidade perpetrada pelo Inc. III do art. 68 da MP 135/03, por expressa desobediência à 'norma jurídica' construída a partir da conjugação dos enunciados prescritivos constantes no Inc. III do art. 104 c/c o 'caput' do art. 178 do CTN.

 
Marcelo Fróes Del Fiorentino*
mfiorentino@vinhasebernardi.com.br

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Marcelo Fróes Del Fiorentino.



- Publicado em 16/12/2003



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