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Carlos Alberto Del Papa Rossi 
Especialista em Direito Tributário e Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC/SP. Pós-graduando no MBA-Executivo em Direito Empresarial pela Fundação Getúlio Vargas - FGV. Advogado em São Paulo.

Artigo - Federal - 2003/0567

Inconstitucionalidade da Contribuição para Custeio do Serviço de Iluminação Pública
Carlos Alberto Del Papa Rossi*

Introdução

Muito antes da edição da Emenda Constitucional nº 39/2002, os Municípios já tentavam remunerar os serviços de iluminação pública através de taxa. Os tribunais não vacilaram e declararam, sem titubeios, a inconstitucionalidade do tributo, já que exigido em decorrência da prestação de serviço público inespecífico e indivisível.

Já cientes da impossibilidade de haver alteração jurisprudencial quanto a esse entendimento, e desejando abocanhar tão considerável parcela do bolso dos munícipes, os prefeitos passaram então a pressionar o Poder Constituinte Reformador para que se alterasse o Texto Magno viabilizando a almejada tributação.

Os próprios parlamentares destacaram que não estavam suportando a pressão dos prefeitos. A título de ilustração, como publicado no Diário do Senado Federal, em 19 de dezembro de 2001, o Senador Sebastião Rocha, quando da votação do da PEC nº 53/2001 (nº 222/2000 na Câmara dos Deputados - também referente à criação de taxa para a iluminação pública) - destacou:

"Este é o tipo de projeto que nos deixa em uma camisa de força, porque nos vemos compelidos a aprová-lo em função dos prefeitos, ou melhor, da administração municipal, que necessita desses recursos".

O Senador Antonio Carlos Valadares, por sua vez, deixou claro que:

"os Prefeitos municipais vieram ao Senado e pressionaram os Parlamentares de todos os Partidos. Até o Partido dos Trabalhadores, que sempre foi contra o aumento da carga tributária, comporta-se nesta Casa como o fez na Câmara dos Deputados, aprovando a matéria que não estabelece critérios nem da distribuição da contribuição em termos da localidade em que se encontra o morador".

Desta sorte, fraco, o então Poder Constituinte Reformador, através da Emenda Constitucional nº 39/2002, procedeu à inserção do inusitado artigo 149-A com o malfadado objetivo de autorizar a cobrança do tributo que recebeu, maliciosamente, o nome de Contribuição para Custeio do Serviço de Iluminação Pública, cuja natureza jurídica revela uma taxa de serviço público inespecífico e indivisível.

1. Natureza jurídica do tributo

Segundo o novo artigo 149-A da Constituição Federal, a denominada contribuição tem por objetivo a remuneração do serviço de iluminação pública, ou seja, um serviço público que não admite a sua repartição proporcional ao desfrute nem a identificação dos usuários, verbis:

"Art. 149-A - Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III.

Parágrafo único - É facultada a cobrança da contribuição a que se refere o caput, na fatura de consumo de energia elétrica".

A destinação do produto da arrecadação não é, portanto, de interesse de categorias profissionais ou econômicas, nem representa intervenção da União no domínio econômico, nem financia a seguridade social, o que demonstra não ser contribuição o tributo, apesar de assim rotulado.

Por outro lado, depreende-se do artigo 145, II, da Constituição Federal que a prestação de serviço público (e o serviço de iluminação pública é um) só pode dar ensejo à tributação via taxa de serviço, mas para tanto, este deve ser dotado de especificidade e divisibilidade, o que não acontece na iluminação pública.

Analisando os tributos constitucionalmente previstos, nota-se que sua natureza será de taxa sempre que se tratar de prestação de serviço público. A constitucionalidade do tributo dependerá, dentre outros fatores, de a exigência decorrer da prestação de serviços públicos específicos e divisíveis. Assim, é a hipótese tributária (fato gerador) que define a natureza jurídica do tributo.

Em harmonia com o Texto Magno, o artigo 4º do Código Tributário Nacional estabelece que a natureza jurídica do tributo decorre de seu fato gerador - hipótese tributária -, nunca da denominação que o legislador tenha lhe atribuído, verbis:

"Art. 4º - A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la:

I - a denominação e demais características formais adotadas pela lei;

II - a destinação legal do produto da sua arrecadação".

Tendo em vista que o fato gerador da exação em análise está vinculado a uma atuação estatal e esta se caracteriza como prestação de um serviço público, sua natureza jurídica é, inequivocamente, de taxa de serviço público, pouco importando o fato de o legislador constituinte reformador ter lhe atribuído, propositalmente, a denominação de contribuição.

Hugo de Brito Machado ensina, verbis:

"Para sabermos se um tributo é imposto, ou taxa, ou contribuição de melhoria, não importa o nome, nem a destinação do produto de sua arrecadação, mas o fato gerador respectivo. Qual o fato cujo acontecimento fará nascer a obrigação de pagar o tributo. Esse fato é que determinará se estamos diante de um imposto, de uma taxa, ou de uma contribuição de melhoria, ou de uma espécie de tributo".(1)

Vale lembrar: a) os impostos têm como fatos geradores situações que não se caracterizam como atividades estatais específicas relativas aos contribuintes; b) a taxa é tributo vinculado a uma atividade estatal, seja exercício do poder de polícia, seja prestação e/ou disponibilização de serviço público específico e divisível, de uso obrigatório; c) a contribuição de melhoria tem como hipótese a valorização imobiliária decorrente de obra pública; d) as contribuições podem ser de intervenção no domínio econômico, de interesse de categorias profissionais ou econômicas, ou, ainda, para financiamento da seguridade social; e) os empréstimos compulsórios são restituíveis e podem ser exigidos para: e.1.) atender despesas extraordinárias decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou mera iminência; e, e.2.) investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional.

Nos parece indene de dúvida, portanto, que a denominada contribuição para custeio de serviço de iluminação pública, tal como se observa do artigo 149-A, está vinculada ao serviço de iluminação pública e, como no caso das taxas do artigo 145, II, é regida pelo princípio da retributividade. Ou seja, sua finalidade não guarda nenhuma relação com as das contribuições interventivas, cooperativas ou de seguridade social. Embora ardilosamente o legislador constituinte reformador tenha lhe atribuído o nome de contribuição, sua natureza é de taxa remuneratória do serviço de iluminação pública prestado pelo Distrito Federal e Municípios. No entanto, apesar de público, o serviço não se reveste dos atributos da especificidade e da divisibilidade.

Nesse sentido, escrevendo sobre a exação que examinamos, Ives Gandra da Silva Martins escreveu que, verbis:

"É, pura e simplesmente, tributo destinado a cobrir prestação de serviço, nem se furtando, o desajeitado constituinte, a reconhecer que sua cobrança 'é para o custeio do serviço de iluminação pública'.

O pouco versado legislador supremo em teoria ou doutrina constitucional - e, possivelmente, desconhecedor das decisões do pretório Excelso sobre o conteúdo dos vocábulos utilizados na elaboração legislativa - não percebeu que chamar de 'contribuição' uma 'taxa', isto é, uma contraprestação a um serviço público, não transforma a taxa em contribuição, visto que a natureza do tributo é dada por seu perfil e não por sua denominação".(2)

Fixada a natureza jurídica do tributo em estudo, passaremos a analisar a competência tributária para a instituição de taxa de serviço público para que adiante entendamos a razão pela qual o Poder Constituinte Reformador se utilizou, intencionalmente, da alcunha contribuição.

2. Da competência para instituição de taxa de serviço público

Quando da distribuição de competência tributária entre os entes político-constitucionais, a Lei das leis, em seu artigo 145, II, legitimou a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios para a instituição de taxa de polícia e taxa de serviço público específico e divisível, verbis:

"Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

...

II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;"

Desse dispositivo constam, portanto, os limites dentro dos quais os titulares da competência tributária podem exercê-la, o que, por via paralela, outorga, aos contribuintes, a garantia constitucional de que não poderão ser compelidos a recolher uma taxa de serviço público caso este não seja, ao mesmo tempo, específico e divisível.

Como já tivemos a oportunidade de expor, verbis:

"Os serviços públicos são genéricos, quando prestados à coletividade, e específicos, quando prestados a pessoa ou grupo determinados. No primeiro caso, o serviço público é dirigido a todos os cidadãos (uti universi), ou seja, beneficia indeterminado número de pessoas; ...

Além de específico, o serviço público, para autorizar a cobrança de taxa, deve ser divisível, passível de repartição na proporção em que foi utilizado pelo usuário. Noutras palavras, o serviço deve ser mensurável, ou seja, tem que haver a possibilidade de se aferir qual proporção do serviço público foi utilizada pelo particular".(3)

No exato momento em que o Poder Constituinte Originário estabeleceu que a taxa de serviço só pode ser instituída para a remuneração de serviços públicos específicos e divisíveis, traçou, expressamente, a incompetência tributária para a instituição de taxa de serviço público inespecífico ou indivisível.

Em suma, caso o ente tributante pretenda inovar o ordenamento para instituir uma taxa de serviço público, só poderá fazê-lo dentro dos limites da competência que lhe foi deferida, ou seja, quando se tratar de serviço passível de repartição proporcional ao uso, e se o beneficiário ou grupo for identificável.

Não há como se extrapolar tais limites, pois não se pode legislar além da competência tributária outorgada pelo Poder Constituinte Originário. Mais adiante demonstraremos que ao mesmo tempo em que o Legislador Constituinte Originário conferiu aos legislados o direito de propriedade, previu algumas exceções à sua oponibilidade, uma das quais é a tributação.

Neste momento, para que possamos prosseguir em nosso estudo, mister se faz ter em mente que o artigo 145, II, da Carta Suprema é expresso ao vedar a instituição de taxa de serviço público que não seja específico e divisível, valendo a transcrição de algumas decisões sobre o tema:

"TRIBUTÁRIO - TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA - TAXA DE COLETA DE LIXO - IPTU - ILEGALIDADE.

...

2. O serviço de iluminação pública, por ter caráter genérico e indivisível, não pode ser exigido mediante taxa, visto não atender aos requisitos da divisibilidade e de especificidade.

..."(4)

"TRIBUTÁRIO. MUNICÍPIO DE NITERÓI. http://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nph-brs?d=SJUR&s1=taxa+e+ilumina%E7%E3o+e+p%FAblica&u=http://www.stf.gov.br/Jurisprudencia/ - h0http://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nph-brs?d=SJUR&s1=taxa+e+ilumina%E7%E3o+e+p%FAblica&u=http://www.stf.gov.br/Jurisprudencia/ - h2TAXA DE http://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nph-brs?d=SJUR&s1=taxa+e+ilumina%E7%E3o+e+p%FAblica&u=http://www.stf.gov.br/Jurisprudencia/ - h1http://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nph-brs?d=SJUR&s1=taxa+e+ilumina%E7%E3o+e+p%FAblica&u=http://www.stf.gov.br/Jurisprudencia/ - h3ILUMINAÇÃO PÚBLICA. ARTS. 176 E 179 DA LEI MUNICIPAL Nº 480, DE 24.11.83, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 1.244, DE 20.12.93. Tributo de exação inviável, posto ter por fato gerador serviço inespecífico, não mensurável, indivisível e insuscetível de ser referido a determinado contribuinte, a ser custeado por meio do produto da arrecadação dos impostos gerais. Recurso não conhecido, com declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos sob epígrafe, que instituíram a http://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nph-brs?d=SJUR&s1=taxa+e+ilumina%E7%E3o+e+p%FAblica&u=http://www.stf.gov.br/Jurisprudencia/ - h2http://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nph-brs?d=SJUR&s1=taxa+e+ilumina%E7%E3o+e+p%FAblica&u=http://www.stf.gov.br/Jurisprudencia/ - h4taxa no município".(5)

Outra não é a posição doutrinária, tal como se observa do entendimento de Ruy Barbosa Nogueira, verbis:

"É evidente, pois, que tendo todos, indistinta ou indivisivelmente como 'povo' o direito ao uso comum das ruas e praças, sejam iluminadas ou não, a manutenção do serviço público de iluminação pública não é um serviço específico nem tão pouco divisível, destacável em unidades autônomas de sua utilidade ou utilização, se é, por sua natureza (ontologia) comum (iluminação pública ou do povo) e por sua finalidade (teleologia) a todos, indistintamente (iluminação pública ou para o povo), de acordo com a própria qualificação jurídico-normativa constitucional e da legislação nacional ou complementar sobre o factum, isto é, 'do serviço público' suscetível de ser pressuposto fático da taxa (relação fática), vê-se que esta é insuscetível de ser 'fato gerador' de taxa porque não é um serviço ou prestação de serviço específico, nem destacável em unidades autônomas de utilidade, nem prestado individualmente ao contribuinte (mas a todos), nem individualmente por ele usufruído (mas indistintamente por todos). Em resumo é serviço de uso comum, uti universi".(6)

Roque Antonio Carrazza preleciona que:

"Os serviços públicos gerais, ditos também universais, são os prestados uti universi, isto é, indistintamente a todos os cidadãos. Eles alcançam a comunidade, como um todo considerada, beneficiando número indeterminado (ou, pelo menos, indeterminável) de pessoas. É o caso dos serviços de iluminação pública, de segurança pública, de diplomacia, de defesa externa do País etc. Todos eles não podem ser custeados, no Brasil, por meio de taxas, mas, sim, das receitas gerais do Estado, representadas, basicamente, pelos impostos".(7)

Convencidos de que no caso de prestação de serviços públicos indivisíveis ou inespecíficos não há como se instituir e cobrar taxa, demonstraremos a razão pela qual optou-se pela mesquinha idéia de se reformar a Constituição Federal para criar a contribuição para custeio de serviço de iluminação pública.

3. Da intenção de driblar a incompetência tributária e a jurisprudência pacificada

Como vimos, o artigo 145, II garante expressamente aos legislados o direito de não serem tributados via taxa de serviço público quando este não for específico e divisível, como é o caso da iluminação pública.

Num primeiro momento, antes de alguém ter a infeliz idéia de criar o artigo 149-A, o Deputado José Francisco das Neves, através da Proposta de Emenda à Constituição nº 222, de 2000 (rejeitada no Senado Federal), já havia pretendido a alteração da redação do próprio artigo 145, II, que, tal como o artigo 149-A, tinha o exclusivo escopo de viabilizar a cobrança de Taxa de Iluminação Pública pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Confira-se a redação absurda que se pretendia dar ao artigo 145 da Lei das leis:

"Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

II - taxas, pela utilização do serviço de iluminação pública, bem como em razão do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de demais serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;

...

§ 2º - As taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos, à exceção da taxa de iluminação pública".

Ante a rejeição de tal proposta pelo Senado Federal, o deputado apresentou a Proposta de Emenda à Constituição nº 504, de 2002, criando, pelo artigo 149-A, a contribuição para custeio de serviço de iluminação pública. O Senado também apresentou uma proposta (PEC nº 559/2002) criando o mesmo artigo 149-A - mesma redação -, cuja aprovação prejudicou aquel'outra (PEC nº 504/2002).

Isto evidencia que a criação da "contribuição" para custeio de serviço de iluminação pública se deu para, agradando os prefeitos, driblar a jurisprudência, bem como tentar autorizar a cobrança de taxa de serviço de iluminação pública - serviço nem específico nem divisível -, porém sob a descarada denominação de "contribuição".

A aceitação de tamanha sandice do Poder Constituinte Reformador nos parece implicar concordância com futuras emendas constitucionais isoladas para, cedendo a novas pressões dos ávidos entes tributantes e atendendo interesses isolados, criar outras contribuições para custear serviços públicos inespecíficos e indivisíveis, como por exemplo, uma contribuição para o custeio de serviços de varrição de ruas e logradouros públicos. A seqüência continuada de emendas para tanto acabaria por esvaziar a garantia do artigo 145, II da Constituição Federal.

Esse tipo de emenda constitucional avaliza o comportamento perdulário dos administradores públicos municipais que não se desincumbem, com o produto da arrecadação do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana - IPTU, do Imposto Sobre Serviços - ISS e do Imposto sobre Transmissão intervivos, de suas responsabilidades administrativas, dentre as quais, prestar serviço de iluminação pública.

Lastimavelmente, o legislador constitucional reformador recorreu à referida emenda constitucional por ter pleno conhecimento de que o serviço de iluminação pública, inespecífico e indivisível, não pode ser tributado pela taxa do artigo 145, II. Porém, apesar de conhecedor da vedação estabelecida pelo Poder Constituinte Originário, mostrou-se desconhecedor dos limites que foram impostos às suas atividades (reformadoras), pois do contrário saberia que, além de a denominação não ser suficiente para mascarar a natureza do tributo, é impossível alterar a Constituição Federal para distribuir competência tributária para instituição de outros tributos que não os originariamente descritos.

Da singela leitura da justificativa apresentada pelo Deputado Federal José Francisco das Neves quando da apresentação da Proposta de Emenda à Constituição nº 504, de 2002, cujo teor merece transcrição, salta aos olhos que o intuito já era o de contornar a vedação do artigo 145, II, verbis:

"É de todos sabido que muitos Municípios brasileiros vinham instituindo e cobrando a taxa de iluminação pública para fazer face aos custos da implantação e manutenção desse serviço indispensável para as comunidades urbanas.

O Supremo Tribunal Federal, porém, já firmou jurisprudência no sentido de considerá-la inconstitucional, por não se tratar de serviço público específico e divisível e, em certos casos, por ter ela base de cálculo coincidente com a de impostos, como o imposto predial e territorial urbano (IPTU).

Como os Municípios não têm condições efetivas de custear a iluminação pública através de seus impostos e também não podem permanecer inadimplentes com as empresas concessionárias ou distribuidoras de energia elétrica, a solução que se alvitra é a de emendar-se a Constituição, para que eles possam vir a instituir e cobrar uma contribuição de iluminação pública, dentro da legalidade e sem os percalços das demandas judiciais.

A nova contribuição de iluminação pública, apresentada através desta Emenda, tem a mesma redação do Substitutivo à PEC nº 222/99, aprovado em 2001, pelo Plenário da Câmara dos Deputados, mas que infelizmente não logrou obter o número necessário de três quintos dos senhores Senadores, para aprovação, em sessão realizada no final do ano de 2001.

A figura jurídica da contribuição de iluminação pública, a ser instituída por leis ordinárias municipais e do Distrito Federal, estará constitucionalmente garantida, através do acréscimo do art. 149-A, aqui proposto. Ao lado das contribuições sociais, das de intervenção no domínio econômico e das corporativas, previstas no art. 149, está-se criando, no art. 149-A, uma contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública, a ser cobrada pelos Municípios e pelo Distrito Federal.

Dada a relevância da matéria, já amplamente discutida e aprovada pelo Plenário da Câmara, no ano passado, espero contar com o apoio dos nobres Pares do Congresso Nacional para esta Proposta de Emenda Constitucional."

Já que não se conseguiu alterar o artigo 145 para permitir a instituição de taxa de serviço público indivisível e inespecífico, o que se fez foi elaborar um novo artigo - 149-A - para criar um novo tributo, que apesar de ter recebido o nome de contribuição é, na verdade, uma taxa de serviço público.

Deveras, o Poder Legislativo, subestimando o Poder Judiciário, apostou que este não perceberá o ardil empregado.

4. Da impossibilidade de o Poder Constituinte Reformador derivado criar a "contribuição" - taxa - para custeio do serviço de iluminação pública

O fato de se introduzir um dispositivo no corpo do Diploma Magno não implica automaticamente a sua constitucionalidade, pois para tanto é necessário verificar se o Poder Constituinte Reformador estava autorizado pelo Poder Constituinte Originário, já que um e outro não se confundem.

O Direito Positivo pode ser conceituado como o conjunto de normas jurídicas válidas que tem por fim regular as relações entre os homens, bem como o comportamento destes enquanto legisladores. Como sistema, seus elementos - normas jurídicas - devem estar relacionados por um princípio unificador, que é a norma fundamental, também chamada de norma pressuposta, designação esta decorrente do fato de não ser construída a partir de nenhum diploma normativo, mas originária da vontade política de se ter um Estado juridicamente organizado. Trata-se, assim, de um postulado.

Discorrendo sobre a norma fundamental Hans Kelsen explica, in verbis:

"uma ordem jurídica é um sistema de normas gerais e individuais que estão ligadas entre si pelo fato de a criação de toda e qualquer norma que pertence a este sistema ser determinada por uma outra norma do sistema e, em última linha, pela sua norma fundamental. Uma norma somente pertence a uma ordem jurídica porque é estabelecida de conformidade com uma outra norma desta ordem jurídica. Por esta via, somos reconduzidos finalmente à norma fundamental, que já não é estabelecida de conformidade com uma outra norma e que, portanto, tem de ser pressuposta".(8)

A autorização para que o Poder Constituinte Originário editasse a Constituição Federal decorreu, portanto, da norma pressuposta, cujo mandamento é que se obedeçam as normas por ele postas. É exatamente por isso que a doutrina não se equivoca ao dizer que o Poder Constituinte Originário tudo pode, enquanto o Poder Reformador fica adstrito aos limites que o primeiro lhe impôs.

Conclui-se que uma emenda constitucional também busca seu fundamento de validade na própria Constituição, que por sua vez o faz na norma pressuposta.

Regrando o Sistema Tributário Nacional a Constituição Federal foi bastante minuciosa. Deveras, em muitos casos o titular da competência tributária está limitado a mera repetição do que foi constitucionalmente travejado, já que do contrário a norma instituidora do tributo não conseguiria regressar à norma pressuposta e padeceria de inconstitucionalidade.

Como dissemos anteriormente, uma das exceções ao direito de propriedade é a tributação, razão pela qual ao regrá-la o Poder Constituinte Originário foi extremamente cauteloso. Desdobremos um pouco mais esta idéia.

Quando da elaboração da Constituição Federal de 1988, o Poder Constituinte Originário fez constar de seu artigo 60, § 4º que não são admitidas emendas constitucionais tendentes a abolir direitos e garantias individuais, limitando, desta maneira, as atividades do Poder Constituinte Reformador.

Assim, sendo o direito de propriedade um direito individual constitucionalmente garantido, não pode ser restringido ou suprimido nem mesmo por emendas constitucionais. É certo que no próprio bojo da Lex Suprema há várias disposições que vão de encontro com o direito à inviolabilidade da propriedade, tais como, por exemplo, os incisos XXIII, XXIV e XXI do artigo 5º. Embora tais disposições sejam contrárias ao direito de propriedade, sua legitimidade é incontestável por terem sido estabelecidas pelo próprio Poder Constituinte Originário; efetivamente inconstitucionalidade haveria se provenientes do Poder Reformador.

No caso da tributação, os entes políticos constitucionalmente habilitados editam leis determinando aos contribuintes que entreguem dinheiro aos seus cofres sempre que se der o fato jurídico tributário, não sendo possível invocar, como defesa, o direito de propriedade. Isto porque a própria Constituição Federal permite que se atinja o direito de propriedade dos contribuintes - porém, nos estritos termos nela previstos, dentre os quais se encontra a vedação de sua alteração para criação de novas exceções ao direito de propriedade, sob pena de violação do disposto no seu artigo 60, § 4º, IV.

Concluímos, desta forma, que a EC nº 39/2002 não poderia, como fez, ampliar o rol de tributos previstos no texto original da Lei Magna, visto que a criação de novos tributos consubstancia majoração das exceções ao direito de propriedade.

Conclusões

Somente a prestação de serviços públicos específicos e divisíveis pode ser hipótese tributária de taxa de serviço público, como impõe o artigo 145, II da Constituição Federal.

A denominada contribuição para custeio de serviço de iluminação pública tem por fim remunerar o Distrito Federal e os Municípios pela prestação do serviço de iluminação pública, que é genérico e indivisível. Ou seja, o produto de sua arrecadação: a) não é instrumento de atuação da União intervindo no domínio econômico; b) não se destina ao atendimento de interesses de categorias profissionais ou econômicas; e, c) não financia a seguridade social.

A natureza jurídica de um tributo não decorre do nome que o legislador venha a lhe atribuir, mas sim do fato hipoteticamente eleito como sua hipótese tributária. A exação estudada é, verdadeiramente, uma taxa de serviço público.

Como taxa de serviço público, ante a inespecificidade e a indivisibilidade do serviço de iluminação pública, não sobrevive a um teste de constitucionalidade.

O legislador constituinte reformador, determinado a criar a nova taxa de iluminação pública, não tendo conseguido alterar o artigo 145, II da Constituição Federal, editou a EC nº 39/2002 para inserir o artigo 149-A, demonstrando, além de incompetência no exercício do seu mister, que sempre pretendeu contornar a proibição do artigo 145, II, que garante aos legislados o direito de não serem tributados por taxa de serviço público quando este não for concomitantemente específico e divisível.

O direito de propriedade, como direito individual que é, só pode ser atingido dentro das exceções que o próprio Poder Constituinte Originário previu; a edição de emenda constitucional para criar tributo novo - como é o caso do artigo 149-A -, por implicar mais uma exceção à oponibilidade do direito de propriedade, padece de inconstitucionalidade, face o disposto no artigo 60, § 4º, IV.

BIBLIOGRAFIA

CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 1998.

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. São Paulo: Editora Saraiva, 1996.

___________. Fundamentos jurídicos da incidência. São Paulo: Editora Saraiva, 1998.

___________. Teoria da norma tributária. São Paulo: Max Limonad, 1998.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, 6ª ed. Tradução de João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1999.

MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao CTN. v. I. São Paulo: Saraiva, 2002.

MARTINS, Ives Gandra da Silva. A contribuição para iluminação pública. In: Revista Dialética de Direito Tributário n. 90. São Paulo: Dialética, 2003.

NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Revista da Procuradoria Geral do Estado do Rio Grande do Sul. n. 33-39. Apud voto do Des. Eder Graf, na Apelação nº 98.017672-7/Florianópolis.

ROSSI, Carlos Alberto Del Papa. Introdução ao estudo das taxas. Leme: LED, 2002.

NOTAS

(1)- Comentários ao ctn, vol. I. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 32.

(2)- A contribuição para iluminação pública, Revista Dialética de Direito Tributário n. 90. São Paulo: Dialética, 2003. p. 64.

(3)- ROSSI, Carlos Alberto Del Papa. Introdução ao estudo das taxas. Leme: LED, 2002. p. 80.

(4)- Cf. STJ - 2ªT., REsp nº 255.278/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 08.04.2002, p. 171.

(5)- Cf. STF - Tribunal Pleno, RE nº 233.332/RJ, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 14.05.1999, p. 2.617.

(6)- Revista da Procuradoria Geral do Estado do Rio Grande do Sul. n. 33/39. Trecho extraído do voto do Des. Eder Graf, na Apelação nº 98.017672-7/Florianópolis, julgada em 16.03.1999.

(7)- Curso de direito constitucional tributário. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 327.

(8)- Teoria pura do direito. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 260.

 
Carlos Alberto Del Papa Rossi*
crossiadv@yahoo.com.br

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- Publicado em 28/10/2003



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