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Telmo Aparício Silveira 
Advogado associado à PACTUM Consultoria Empresarial. Pós-graduando em Direito da Economia e da Empresa pela FGV/POA/RS.

Artigo - Federal - 2003/0556

A Violação ao Sigilo Bancário e a Antielisão Fiscal
Telmo Aparício Silveira*

Tema dos mais polêmicos e controversos na tributação, a chamada quebra do sigilo bancário tem encontrado resistências nos meios jurídicos, pois atenta contra o princípio constitucional da reserva à intimidade da vida privada inserido no capítulo dos direitos e garantias individuais fundamentais da Constituição Federal.

É bom esclarecer que não só a fiscalização federal poderá se utilizar do poder de quebrar o sigilo bancário do contribuinte, mas também os agentes fazendários dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Tal prerrogativa foi conferida a estas autoridades pela Lei Complementar nº 105, de 10/01/2001.

A par do resguardo de ordem constitucional, foi aberta exceção à quebra do sigilo bancário por solicitação de autoridade administrativa, com o objetivo de investigar o sujeito passivo por prática de infração no âmbito tributário e da previdência social, desde que comprovada a instauração regular de processo administrativo e que tais exames sejam considerados indispensáveis pelos responsáveis.

Temos o posicionamento de que o Poder Judiciário acolherá a declaração de inconstitucionalidade da quebra do sigilo bancário sem prévia autorização judicial. Ações de Inconstitucionalidade aguardam julgamento perante o Supremo Tribunal Federal - ADINs 2386/2390/2397.

Entretanto, se declarado constitucional este procedimento na alçada administrativa, deve-se ressaltar que somente poderão ser requisitadas informações financeiras dos contribuintes com a observância de uma série de requisitos formais, além de precisas e objetivas razões de conteúdo material, muito bem explicitadas caso à caso.

E são previstas pesadas sanções para os agentes fiscais se inobservados os ritos formais, um tanto complexos, e ainda pendentes de normas infralegais a serem expedidas, como exigência para evitar a banalização da quebra do direito constitucional do sigilo das operações financeiras.

Também a chamada norma antielisão, inserida no Código Tributário Nacional pela Lei Complementar nº 104, que acrescentou um parágrafo ao art. 116, ainda dependente de detalhamento através de uma lei ordinária, não tendo por si só a força de gerar efeitos no planejamento de tributos dos contribuintes, permanecendo as regulamentações e controles atualmente vigentes.

Entendemos, também, que a inserção desta norma não altera, sem explicitações legislativas outras, o planejamento fiscal, tributário e societário das empresas e das pessoas. Já a lei 7.450/85, em seu artigo 51, veiculava norma que previa a tributação por equivalência de resultados econômicos, com elevado grau de indeterminação, e, por isso, com fortes contornos inconstitucionais.

Sendo assim, adotadas as devidas cautelas e a boa técnica, permanece o direito do contribuinte de operacionalizar as suas atividades da forma que menos o onere relativamente à incidência de tributos, isto em razão dos princípios constitucionais da tipicidade e da reserva absoluta da lei formal consagrados em nosso sistema jurídico-tributário.

 
Telmo Aparício Silveira*
silveira@pactum.com.br
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  Leia o curriculum do(a) autor(a): Telmo Aparício Silveira.



- Publicado em 16/10/2003



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