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Juliano Di Pietro 
Advogado; Mestre em Direito Tributário pela Faculdade de Direito do Largo de São Francisco

Artigo - Estadual - 2003/0063

A penhora do Faturamento e a Jurisprudência Predominante no Estado do Rio de Janeiro
Juliano Di Pietro*

Atualmente, as empresas localizadas no Estado do Rio de Janeiro têm deparado-se com ilegal artimanha orquestrada pela Fazenda Estadual, a qual, em que pese a firme jurisprudência nacional em sentido contrário, encontrou amparo no Tribunal de Justiça fluminense.

Trata-se da maléfica e precipitada penhora do faturamento das empresas situadas no pólo passivo de execuções fiscais movidas pela Fazenda do Estado do Rio de Janeiro. De tal artimanha diz-se maléfica, haja vista que o faturamento, isoladamente tomado, é estéril quanto ao potencial demonstrativo da capacidade do contribuinte para suportar sua constrição, ainda que parcial. Precipitada também é, pois tem tomado espaço independentemente da existência de outros bens capazes de garantir a execução em que determinada.

Sob qualquer prisma que se analise, é, pois, ilegal a penhora do faturamento conforme comumente ocorrida em execuções em trâmite no Estado do Rio de Janeiro, onde tal providência é freqüentemente adotada sem que se tenha esgotado as possibilidades de penhora de outros bens do executado capazes de suportar o débito controverso.

A ilegalidade da constrição judicial ora estudada, quando analisada sob o ponto de vista dos malefícios causados à saúde financeira da empresa-executada, toma peso na medida em que se elegeu como alvo o justamente faturamento, o qual, antes de mais nada, comporta todos os custos e despesas atinentes à atividade empresarial, inclusive tributos, conforme se verá a seguir.

Há de se anotar, por oportuno, que faturamento e receita bruta confundem-se em significado, conforme determinado pelo artigo 22 do Decreto-lei nº 2.397/97, com o que concorda o Egrégio Supremo Tribunal Federal, que assim decidiu nos autos do Recurso Extraordinário nº 150.755-1 e da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 1-1/DF.

Bulhões Pedreira, um dos co-autores da Lei das Sociedades Anônimas, classifica receita bruta - que, como se viu, equivale a faturamento - da seguinte forma:

"A quantidade de valor de valor financeiro cuja disponibilidade a sociedade empresária adquire ao vender ou fornecer mercadorias e produtos é designada receita bruta; receita líquida é esse valor diminuído de deduções e abatimentos e dos tributos cujo fato gerador seja a venda dos bens ou o fornecimento dos serviços." ("Finanças e Demonstrações Financeiras da Companhia", Ed. Forense, 1989, pgs. 457/458)

Com efeito, resta claro que a receita bruta da empresa-executada, centrada na mira da malsinada penhora, representa o ingresso de capital na sociedade sem quaisquer abatimentos, do que se conclui que gravá-la levará aquela à indesejada inadimplência. Frise-se, nesse sentido, que a pré-falada inadimplência pode alcançar também as obrigações tributárias, acarretando um ciclo vicioso amplamente pernicioso. Esse é, inclusive, o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, o qual se encontra estampado, entre diversos outros, no acórdão alcançado quando do julgamento da Medida Cautelar nº 4200/SP.

Assim, quando determinada antes da análise da viabilidade de penhora de outros bens, a penhora do faturamento adquire, indiscutivelmente, foros de injustiça. Daí para alcançar a pecha de ilegalidade basta averiguar-se o que dita o artigo 620 do Código de Processo Civil, o qual protege, no seio do ordenamento jurídico, o valor justiça afrontado pela constrição ora rechaçada.

Dita o artigo 620 do Estatuto mencionado que a execução deve dar-se "(...) pelo modo menos gravoso para o devedor (...)". É bem verdade, porém, que esta determinação legal deve ser sopesada conjuntamente com a satisfação do interesse do credor. Entretanto, esta diretriz, inflada pela insatisfação geral quanto à morosidade da Justiça - que tem feito do processo de execução seu principal alvo -, acaba por conferir maus tratos àquele artigo de lei.

Contudo, diante de desvios dessa natureza, não se há de deixar levar tal insatisfação a termos absolutos, pelos quais se maneje a execução sem respeito aos direitos do devedor, até porque aos órgãos jurisdicionais cabe exatamente a aplicação da lei aos casos concretos. Nesse sentido, o Poder Judiciário, diante dos fatos que lhe são levados, está compelido a aplicar a lei à luz de todos os princípios que emanam da Constituição Federal de 1988, dentre estes a justiça ora materializada na condução da execução de forma a satisfazer o credor pelo modo menos gravoso ao devedor.

Desse modo, se a constrição de outros bens a que alude o artigo 11 da Lei nº 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal) é viável, a excepcional penhora do faturamento não pode tornar-se providencia automática, como se tem visto.

Noutro giro, aproveitando-se que já se adiantou, acima, a excepcionalidade da penhora do faturamento, urge lançar-se sobre a inicialmente reputada precipitação com que esta providência tem sido determinada pelo Poder Judiciário fluminense, do que restará inarredavelmente confirmada sua robusta ilegalidade.

Tentam justificar-se os defensores da extremada medida ora combatida - no que se classifica a majoritária jurisprudência fluminense - alegando que o oferecimento à penhora de bens outros que não dinheiro afrontaria a ordem de preferência estabelecida no artigo 11 da Lei nº 6.830/80. Contudo, a atenta leitura do mencionado Texto Legal aponta em lógico sentido contrário ao entendimento pré-falado.

Dita o artigo 9º do Texto Legal sub studio que, para fins de garantia da execução "(...) o executado poderá: I - efetuar depósito em dinheiro (...); II - oferecer fiança bancária; III - nomear bens à penhora, observada a ordem do art. 11; ou IV - indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pública (...)".

Já em seu artigo 10, a Lei nº 6.830/80 dispõe que: "Não ocorrendo o pagamento, nem a garantia da execução de que trata o art. 9º, a penhora poderá recair em qualquer bem do executado, exceto os que a lei declare absolutamente impenhoráveis".

Ou seja, interpretando-se conjuntamente os artigos 9º e 10 da Lei de Execução Fiscal, tem-se que, não ocorrendo o pagamento, nem a garantia por meio de depósito ou fiança bancária, o que é indiscutivelmente facultado ao executado, a penhora poderá recair em quaisquer bens seus, obedecida a ordem de preferência estampada no artigo 11 da mesma Lei, a qual é encabeçada, em seu inciso I, por "dinheiro", seguido por outros incisos referentes a bens e direitos.

Nessa vereda, em que pese o fato de que somente perícia contábil poderia determinar o quantum do faturamento do executado poderia, in concreto, ser penhorado sem afetar a consecução do negócio, ora interessa saber se o inciso I do artigo 11 da Lei em comento, o qual se refere, como dito, ao item "dinheiro", abarca também o faturamento.

Nessa empreitada, salta aos olhos a seguinte pergunta? Se a indisponibilidade de parte do faturamento mostra-se medida sempre possível, haja vista que dificilmente uma empresa em funcionamento não apresenta faturamento, por que haveria a Lei nº 6.830/80, assim como também faz o Código de Processo Civil, admitir outras formas de penhora?

Não há resposta plausível capaz de satisfazer a pergunta acima, pois, se fosse possível enquadrar "faturamento" na expressão "dinheiro" estampada no inciso I do artigo 11 da Lei de Execução Fiscal, ter-se-ia de aceitar que todos os seus demais incisos e os incisos do artigo 655 do Código de Processo Civil são inúteis, uma vez que, admitida a penhora do faturamento com base no aludido inciso I, jamais se haveria de avançar em direção aos próximos incisos.

Aliás, outros empecilhos à penhora do faturamento perfilam-se, a exemplo do que dita o parágrafo 1º do artigo 16 da Lei nº 6.830/80: "Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução". É certo que este dispositivo não é soberano, pois convive com hipóteses em que são aceitos embargos do devedor independentemente da garantia do juízo, mas vale ressaltar que tais hipóteses são sempre excepcionais.

Ora, considerando-se que a penhora em questão dá-se pela constrição mensal de percentual do faturamento, até que se perfaça o montante integral da dívida, o que ocorrerá em futuro incerto mas certamente posterior à oposição dos embargos, esta modalidade de garantia só se mostra possível quando frustradas todas as tentativas de penhora de outros bens, haja vista que, só então, ter-se-á caracterizada a excepcionalidade em que se admite a oposição de embargos antes da garantia total da execução.

Esse é o caso excepcional da penhora do faturamento, a qual, no que tange à execução fiscal, está autorizada no parágrafo 1º do sobredito artigo 11, que dispõe que: "Excepcionalmente, a penhora poderá recair sobre estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, bem como em plantações ou edifícios em construção" (grifos acrescidos).

Não há dúvidas, pois, que, antes de frustradas todas as tentativas de penhora de outros bens suficientes à garantia do juízo, a medida judicial em questão é inaceitável, uma vez que não possui supedâneo no inciso I do artigo 11 da Lei nº 6.830/80, mas, sim, em seu parágrafo 1º.

Esse é o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que, em julgado firmado em sua Primeira Seção, pacificou sua jurisprudência no sentido de que: "A penhora sobre percentual de caixa da empresa-executada configura penhora do próprio estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, hipótese só admitida excepcionalmente, ou seja, após ter sido infrutífera a tentativa de constrição sobre os outros bens arrolados nos incisos do art. 11 da Lei de Execução Fiscal" (EREsp nº 48.959, Min. Adhemar Maciel, DJU 20/04/98).

Por conseguinte, se a penhora como garantia do juízo deve obedecer à ordem de preferência delineada no artigo 11 da Lei de Execução Fiscal, certo é que, encontrando-se o Juízo diante da possibilidade de penhora tanto do faturamento quanto de um bem qualquer, deve, claramente, dar preferência a este, porquanto aquele afigura-se objeto de medida excepcional cabível justamente na ausência de bens penhoráveis.

Todavia, como dito inicialmente, a penhora do faturamento tem sido corriqueiramente determinada pelas Varas de Execuções Fiscais do Estado do Rio de Janeiro, o que, com raras exceções, confirma-se em segundo grau, contrariamente à mansa e iterativa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Ademais, fato pior revela-se na medida em que a remessa do feito à referida Corte Superior depende da interposição de recurso especial, cabível somente após o julgamento colegiado do agravo de instrumento, que, por sua vez, é legalmente previsto para combate a uma decisão de primeiro grau, no que se enquadram aquelas que determinam a penhora do faturamento do executado. Ou seja, ainda que o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro julgue com celeridade o agravo de instrumento, dificilmente o fará antes de efetivada a penhora do faturamento determinada em primeiro grau jurisdicional.

Ainda assim, parece aceitável que a penhora do faturamento seja obstada mesmo depois de parcialmente efetivada, a despeito da inexistência de precedentes jurisprudencial nesse sentido.

De outro lado, situação mais complexa surge quando já alcançado o montante total da dívida após depósitos mensais de percentagem do faturamento da empresa, hipótese em que a penhora confunde-se com autentico depósito judicial do montante integral da dívida, nos termos do citado inciso I do artigo 9º da Lei nº 6.830/80.

Com efeito, urge anotar que o artigo 15 da Lei nº 6.830/80 possibilita, "(...) ao executado, a substituição da penhora por depósito em dinheiro ou fiança bancária (...)" e "(...) à Fazenda Pública, a substituição dos bens penhorados por outros, independentemente da ordem enumerada no art. 11 (...)". Disso infere-se que é vedado ao executado substituir o depósito por outros bens, entendimento este que parece aplicável, inclusive, ao depósito judicial engendrado de penhora do faturamento, ainda que ilegal.

É bem verdade, outrossim, que, dado o poder geral de cautela de que são dotados os órgãos jurisdicionais, o Superior Tribunal de Justiça muito bem poderia determinar o levantamento do depósito alcançado pela penhora do faturamento, desde que substituído por bens suficientes para garantia da execução. Contudo, alcançado o depósito integral da dívida, ainda que por meio da ilegal penhora do faturamento, não se afigura providência urgente e necessária a sua substituição por outros bens, o que torna pouco provável o deferimento, nesse caso, de um provimento jurisdicional, com exceção dos casos em que se comprovem prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação.

Destarte, se já não bastasse a incompatibilidade da penhora do faturamento com o artigo 620 do Código Processual Civil e com a ordem de preferência disposta no artigo 11 da Lei de Execução Fiscal, esta injurídica providência é favorecida pela limitação dos instrumentos recursais disponíveis para remessa da controvérsia ao Superior Tribunal de Justiça em tempo hábil, o que, longe de ser um problema em hipóteses em que há a devida entrega da prestação jurisdicional, seja ou não favorável, torna-se inaceitável quando diante dessa aberração jurisprudencial sedimentada no Estado do Rio de Janeiro.

Ao fim e ao cabo da presente exposição, conclui-se, pois, que todas as empresas estabelecidas no Estado do Rio de Janeiro contra as quais existam débitos inscritos em Dívida Ativa do Estado ou do Município devem, desejando discuti-los judicialmente, antecipar-se à propositura da ação de execução fiscal. Essa providência pode ser levada a efeito pela propositura de Ação Declaratória com pedido de tutela antecipada, de Mandado de Segurança com pedido de liminar, ou, ainda, de outra ação pelo procedimento ordinário, precedida por Medida Cautelar de Caução com pedido de liminar, a fim de que se alcance, seja qual for a via processual eleita, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em consonância com os ditames do artigo 151 do Código Tributário Nacional.

 
Juliano Di Pietro*
juliano@mcfranco.com.br

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- Publicado em 15/10/2003



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