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Daniella Dias Ramos 
Associate lawyer at Carvalho de Freitas e Ferreira - Advogados Associados.

Artigo - Federal - 2003/0474

Vendas por download - Controvérsias Tributárias
Ricardo Barretto Ferreira da Silva*
Daniella Dias Ramos*

A tributação de operações realizadas através da Internet é, hoje em dia, um dos grandes pontos polêmicos debatidos em matéria fiscal. Este assunto vem gerando inúmeras discussões acerca de qual seria o adequado procedimento a ser adotado para viabilizar a tributação do comércio eletrônico, em especial no que diz respeito a vendas por download.

A venda por download ocorre através do computador do próprio comprador, não envolvendo a mercadoria tangível, ou seja, um bem físico, mas apenas a mercadoria virtual. É deste fato que decorre a dificuldade de se tributar tais operações. No caso de um bem físico (corpóreo) existe a saída de uma mercadoria de um estabelecimento para outro indicado pelo adquirente, possibilitando ao fisco total acompanhamento e averiguação da circulação do bem e do cumprimento dos trâmites fiscais da operação.

A localização do estabelecimento responsável tributário é, sem dúvida alguma, a maior dificuldade que a fiscalização tem que superar para efetivar a tributação devida sobre referidas operações. Neste sentido, destaque-se que a Lei Complementar nº 87/96 traz à colação o conceito de estabelecimento, para fins de incidência do ICMS, definindo que estabelecimento é o local, privado ou público, edificado ou não, próprio ou de terceiro, onde pessoas físicas ou jurídicas exerçam suas atividades em caráter temporário ou permanente, bem como onde se encontrem armazenadas mercadorias, observando, ainda, que na impossibilidade de sua determinação, considerar-se-á como tal, o local em que tenha sido efetuada a operação ou prestação, encontrada a mercadoria ou constatada a prestação.

Diante do exposto, em se tratando de operação envolvendo uma mercadoria virtual, para fins de incidência tributária, poderíamos entender que o computador no qual se encontra o programa a ser comercializado, poderia ser considerado o estabelecimento do vendedor. Tal posicionamento encontraria amparo inclusive com o disposto no artigo 127, §1º do Código Tributário Nacional, o qual determina que no caso de não ser possível a localização do estabelecimento responsável, será considerado como domicílio tributário o local da situação dos bens ou da ocorrência dos atos ou fatos que deram origem à obrigação.

Entretanto, quando se trata de uma venda de mercadoria virtual, no caso, uma venda por download, o acompanhamento da operação pela autoridade fiscal torna-se extremamente difícil. Inicialmente, ressalte-se a dificuldade de se identificar a localização do estabelecimento que está efetuando a venda, o que define para fins de incidência do ICMS, tratar-se de uma venda interna ou uma venda interestadual. Para tanto, a autoridade administrativa, no exercício de sua competência arrecadadora, toma por base o endereço constante no CNPJ da empresa, bem como a localidade em que se encontra registrada a Inscrição Estadual do estabelecimento que realizou a venda da mercadoria. Todavia, diante de uma venda por download, como pode a autoridade fiscal identificar a localização do computador matriz do qual partiu o download disponibilizado ao comprador adquirente? Além disso, impossível também será, identificar o destinatário da mercadoria para fins de acompanhamento de sua circulação até seus consumidores finais, o que poderia auxiliar na identificação da origem da saída da mercadoria, já que a operação de compra e venda se dá tão somente em meios eletrônicos virtuais.

Ademais, superada a dificuldade de identificação e localização do estabelecimento responsável pela venda, outra discussão toma vulto relevante entre os debatedores da matéria tributária e os empresários ligados ao comércio eletrônico especializado em vendas por download, qual seja: a incidência ou não do ICMS sobre as vendas de mercadorias virtuais. Isto porque, em reiteradas decisões, a jurisprudência vem consolidando o entendimento manifestado pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 176.626/SP, sobre o tratamento tributário conferido aos programas de computador, diga-se: software de prateleira e/ou software sob encomenda.

Naquele julgamento, ao proferir o seu voto, o Ministro Sepúlveda Pertence afirma que o conceito de mercadoria não inclui os bens incorpóreos, sendo que a matéria em discussão naquele Recurso Extraordinário são as operações que têm como objeto um direito de uso, isto é, um bem incorpóreo insuscetível de inclusão no conceito de mercadorias, o qual portanto, não sofreria a incidência de ICMS. A partir deste posicionamento, seria possível concluir que o comércio de bens incorpóreos, estaria excluído da hipótese de incidência do ICMS, uma vez que não se encaixaria no conceito de mercadoria aceito por nossos Tribunais. Assim sendo, se os bens incorpóreos encontram-se excluídos do conceito de mercadoria, como seria possível classificar como mercadoria um software comerciliazado eletronicamente, via download, uma vez que esta operação não possui qualquer suporte físico passível de materializar sua corporalidade?

Estamos, portanto, diante de um tema extremamente controverso, que ainda será objeto de polêmicas discussões, enquanto não for alvo de regulamentação específica pelo legislador tributário, que venha a sanar dúvidas e adequar a sistemática arrecadatória a fim de alcançar as inovações da atividade mercantil, desenvolvidas atualmente através do comércio eletrônico via download.

São Paulo, julho de 2003.

 
Ricardo Barretto Ferreira da Silva*
Daniella Dias Ramos*
themari@cff.com.br

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Daniella Dias Ramos.



- Publicado em 24/07/2003



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