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Maxwell Medeiros de Morais 
Advogado em Recife (PE), pós-graduado em Direito Administrativo pela UFPE.

Artigo - Federal - 2003/0388

Execução fiscal enquanto mecanismo de controle jurisdicional do Fisco.
Uma abordagem didática, explicativa e procedimental da Lei nº 6830/80
Maxwell Medeiros de Morais*


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1. Considerações fundamentais -

O enquadramento deste assunto na cadeira de Controle na Administração Pública se dá pelo fato de se saber que o Poder Executivo é o incumbido de exercer o Poder de Tributar, poder este que, como era de se esperar, está sujeito ao controle do Poder Judiciário, controle este que é regulado pelas leis processuais, dentre as quais se encontra a Lei de Execução Fiscal, que por sua vez normatiza a prestação jurisdicional no que toca à satisfação dos créditos fiscais devidos à Fazenda.

O próprio Diogo de Figueiredo Moreira Neto (1) enquadra como meio específico de controle do Estado a execução judicial da dívida ativa da Fazenda Pública.

Conforme recomendações proferidas em sala de aula pela professora, procurei ser sucinto no tratamento de cada ponto deste trabalho. Segundo a orientação da professora Marluce Jacques (professora da cadeira de didática do ensino superior), procurei trabalhar o tema com simplicidade e didática, a título de exercício de qualidades que um pós-graduando deve desenvolver em função da possibilidade de engajamento futuro na atividade acadêmica. A abordagem procedimental se deve ao fato de a prática profissional o exigir, até porque :

"(... )

d) os cursos de Especialização em grande parte atendem as demandas mais imediatas do mercado de trabalho, expressando uma forte interação com setor produtivo ou de serviços; (... )" (2).

2. Conceito de dívida ativa

Pelo art. 39, §2º da lei n. º 4320/64, dívida ativa tributária consiste no crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas.

Consoante Antônio Souza Prudente (3), "o texto legal em referência já está ultrapassado, ao considerar, na época de sua edição, os empréstimos compulsórios e as contribuições estabelecidas em lei, como sendo créditos da Fazenda Pública de natureza não tributária, no que já contraria a sua definição de natureza tributária, conforme disposições do Sistema Tributário Nacional, nos termos da Constituição em vigor (CF, arts. 148, 149 e 195, §§ 4º e 6º)".

Segundo Leon Fredja Szklarowsky (4), dívida ativa é o crédito da Fazenda Pública regularmente inscrito, no órgão e por autoridade competente, após esgotado o prazo final para pagamento fixado pela lei ou por decisão final, em processo administrativo regular, e que se caracteriza por gozar da presunção relativa de certeza e liquidez, que pode ser elidida por prova irretorqüível a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite.

A inscrição (pelo art. 2º, §3º) se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, tendo a finalidade de ser feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito, suspendendo a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 (cento e oitenta) dias ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo. Distingue-se do lançamento pelo fato de a inscrição ser uma to de controle que, apesar de também ser vinculado, visa apurar se o débito em questão é legalmente líquido e se é legalmente exato.

Quanto a competência para determinar a inscrição, sabe-se que segundo Leon Fredja Szklarowsky (5), "o órgão competente para determinar a inscrição como dívida ativa da Fazenda Publica é o órgão jurídico, através de seus procuradores, advogados especializados, que se deverão ater apenas à apreciação da parte formal, da legalidade e legitimidade do ato e não, como querem muitos, da análise substantiva, erigindo este órgão em verdadeiro juízo de cassação. Os créditos da União são apurados e inscritos, na Procuradoria da Fazenda Nacional. Os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas autarquias deverão fazê-lo por órgão jurídico próprio, através de seus procuradores, ou seja, de advogados especializados do Poder Público. No DNER, a competência, para inscrever sua dívida ativa (créditos de qualquer natureza inerentes às suas atividades) compete à Procuradoria - Geral".

3.Petição Inicial

Consoante Moacyr do Amaral Santos (6), petição inicial é o ato introdutório do processo consistente na declaração da vontade do autor de acionar.

O art. 6º da lei n. º 6. 830/80 procurou simplificar ao máximo a elaboração da petição inicial, pois dispensou diversas das especificações previstas no art. 282 do CPC (por exemplo, a profissão do executado, os fundamentos jurídicos do pedido, o requerimento de produção de provas etc.... ), dispensa esta que teve por base a exigência de que a Certidão da Dívida Ativa (CDA) integre a própria petição inicial.

Por conseqüência, a petição inicial da execução fiscal tornou-se mais simples que a comum, sendo imprescindíveis apenas a referência ao juiz a quem é dirigida, o pedido de execução (isto é, a afirmação expressa de que se quer receber o valor que está na certidão) e o requerimento para citação. A causa de pedir será expressa com a CDA, que por sua vez fará parte integrante da petição inicial. O valor da causa será o da dívida constante da certidão.

A lei n. º 8. 212/91, ao tratar da execução fiscal da dívida ativa da União, suas autarquias e fundações públicas, faculta ao exeqüente a indicar, na petição inicial, bens à penhora, a qual será efetivada concomitantemente com a citação inicial do devedor. Neste caso, os bens penhorados ficarão desde logo indisponíveis, regra que visa afastar as discussões doutrinárias sobre os efeitos da penhora em relação à disponibilidade do bem penhorado pelo executado. Outro aspecto importante desta lei, que trata de assuntos referentes à previdência, é que o prazo para pagamento do débito é de 2 dias úteis (contra os 5 dias da Lei 6. 830/80).

É importante salientar que a Fazenda Pública não está sujeita a custas e emolumentos judiciais, e não está obrigada a preparo prévio ou depósito para prática de qualquer ato, mas se vencida em embargos, fica sujeita ao pagamento de despesas feitas pela parte contrária, inclusive honorários advocatícios (LEF, art. 39).

3.1. Da Competência

A competência para julgar lide proveniente de Crédito Tributário, em regra, firma-se pelo que dispõe art. 578 do CPC, sendo resguardada à Fazenda Pública a faculdade de propor no :

- Domicílio de qualquer um dos devedores, se for mais de um;

- Lugar onde se deu o fato gerador da dívida;

- Foro de situação dos bens do devedor, quando deles provier a dívida.

Deve-se apenas atentar que domicílio do devedor é o lugar onde será proposta a execução, enquanto que domicílio fiscal seria o lugar onde deveria ser satisfeita a obrigação tributária.

O art. 5º dispõe que a competência para processar e julgar a execução da Dívida Ativa da Fazenda Pública exclui a de qualquer outro juízo, inclusive o da falência, da concordata, da liquidação, da insolvência ou do inventário.

3.2. Dos Requisitos

Quanto aos requisitos da petição inicial (art. 6º) nota-se aqui certa benevolência da lei em relação à Fazenda, pois, por exemplo :

- a CDA poderá compor a petição inicial, como um só documento, transcrita pelo computador ou mecanografia;

- o §3º deste artigo derroga o art. 282, IV do CPC, liberando a obrigação da Fazenda de indicar as provas quando da impetração da ação, podendo fazê-las no decorrer do processo e de acordo com sua conveniência.

4.O Despacho de tal petição inicial (art. 7º da LEF)

Art. 7º. O despacho do juiz que deferir a inicial importa em ordem para:

I - citação, pelas sucessivas modalidades previstas no art. 8º;

II - penhora, se não for paga a dívida, nem garantida a execução, por

meio de depósito ou fiança;

III - arresto, se o executado não tiver domicílio ou dele se ocultar;

IV - registro da penhora ou do arresto, independentemente do pagamento de custas ou outras despesas, observado o disposto no art. 14; e

V - avaliação dos bens penhorados ou arrestados.

Impõe a lei ao juiz obrigatoriamente que o mesmo tome determinadas providências em caso de acatamento da inicial, o que não ocorre em um processo de execução por quantia certa, pois as fases podem ser distintas.

O objetivo do art. 7º é agilizar o processo de execução, pois dispõe que o deferimento da inicial autoriza a realização não só da citação como também da penhora (ou arresto), avaliação e registro do ato no órgão competente.

Segundo Humberto Theodoro Jr. , em face desse racional equacionamento do procedimento executivo, e desde que não haja embargos, os autos só voltarão ao juiz para ouvir a Fazenda Pública sobre a garantia da execução (art. 18) e designar o leilão, se não houver necessidade de ampliação ou substituição da penhora (art. 15).

4.1 Arresto

O arresto em bens do devedor só será feito se for determinada a citação por oficial de justiça, o que poderá ocorrer quando a Fazenda Pública assim o preferir, ou quando a citação postal se frustrar. Certificando o oficial que o executado não tem domicílio certo ou está se ocultando, procede-se ao arresto, como medida cautelar. Quando a citação for feita normalmente por via postal, faz-se a penhora e não o arresto.

Feito o arresto, o oficial de justiça deverá procurar o devedor por três vezes, nos dez dias seguintes, de forma tal a última vez recaia no décimo dia (CPC, art. 653). Encontrado, é citado o executado, abrindo-se-lhe o prazo para pagamento ou garantia; não encontrado, será citado por edital em dez dias, após o que, não tendo o pagamento sido feito nem prestada a garantia, o arresto se converterá em penhora (CPC, art. 654).

5.A Citação

Pelo que dispõe o art. 8º da LEF, o executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução.

Devem ser observadas as seguintes normas:

- a citação será feita pelo correio, com aviso de recepção, se a Fazenda Pública não a requerer por outra forma;

- a citação pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta, no endereço do executado; ou, se a data for omitida, no aviso de recepção, 10 (dez)dias após a entrega da carta à agência postal. Assim, vê-se que a citação, dando-se por carta, devemos começar a contagem do prazo da data de seu recebimento, se no AR constar tal data, pois em caso contrário, 10 dias após entregue a carta à agência postal ;

- se o aviso de recepção não retornar no prazo de 15 (quinze) dias da entrega da carta à agência postal, a citação será feita por oficial de Justiça ou por edital. Portanto, percebe-se que se o aviso de recepção ou recebimento (AR) não retornar em 15 dias, contar-se-ão os 05 dias a partir da data da sua juntada;

- o edital de citação será afixado na sede do juízo, publicado numa só vez no órgão oficial, gratuitamente, como expediente judiciário, com o prazo de 30 (trinta) dias, e conterá, apenas, a indicação da exeqüente, o nome do devedor e dos co-responsáveis, a quantia devida, a natureza da dívida, a data e o número da inscrição no Registro da Dívida Ativa, o prazo e o endereço da sede do juízo. Conclui-se, portanto, que em caso de citação por edital, o prazo é de 30 dias, sendo o edital publicado apenas uma vez no Diário Oficial, diferentemente da Execução por Quantia Certa, em que se verifica uma publicação no Diário Oficial e duas em jornal de grande circulação do local onde está sendo proposta a ação.

O prazo do devedor para pagamento ou garantia da execução é de cinco dias após a citação, exceto nas execuções fiscais da dívida da União, suas autarquias e fundações caso em que, por força da Lei 8. 212/91, tal prazo é de dois dias úteis.

O que se interpreta do art. 8º é que a citação postal foi adotada como regra para os processos de execução fiscal, critério não adotado até hoje para as execuções comuns. Também foram dispensadas as formalidades exigidas para a citação postal constantes no art. 223 do CPC (entrega pessoal ao citando, do caso de pessoa física, ou entrega a pessoa com poderes de gerência geral ou de administração, em se tratando de pessoa jurídica). Neste artigo não está prevista a citação por hora certa.

Far-se-á a citação por edital nas hipóteses previstas em lei (CPC, art. 231, I a III) quando a Fazenda Pública, desde logo, optar por tal forma, ou estando ausente do país o executado.

Entende parte da doutrina, que, como a lei não proíbe, a citação pelo correio poderá ser feita inclusive em outra comarca.

José da Silva Pacheco entende que o inciso II do art. 8º da Lei 6. 830/80 não desobriga da citação pessoal, motivo pelo qual, segundo ele, ao contrário de Humberto Theodoro Júnior, a citação deve ser pessoal, e não ficta.

5.1 Citação pessoal enquanto regra na execução fiscal (controvérsias)

Brenno Guimarães Alves da Mata (7) critica veementemente o art. 8º da LEF em função da presença de grave antinomia teleológica.

Antinomia teleológica é conceituada por Norberto Bobbio (8) como a oposição entre a norma que prescreve o meio para alcançar o fim e a que prescreve o fim, a ponto de a aplicação da primeira não ser suficiente para conseguir o fim visado pela segunda.

Consoante Alves da Mata (9), a antinomia teleológica em que incorre o art. 8º consiste na percepção de que a citação postal não pessoal é um meio deficitário de citação, pois:

- não é suficiente para concretizar o fim natural de toda citação, que é a formação da relação processual válida, e no caso da execução fiscal esta modalidade de citação não viabiliza o exercício do direito de preferência de nomeação de bens a penhora pelo devedor ou o pagamento de tais bens (cristalizado nos arts. 10 e 11 da LEF), insuficiência esta que se percebe pela possibilidade de qualquer pessoa que receba o AR não o repassar para o devedor ;

- a citação defeituosa em questão prejudica o direito nas hipóteses de defesa indireta, tais como alegação de nulidade dos embargos, ou exceção de pré-executividade em que o devedor nem precisaria de penhorar seus bens ou pagar para se defender.

Outros argumentos são indicados por Alves da Mata (10) para que a citação seja pessoal :

- supremacia do CTN sobre a lei n. º 6830 pelo fato de o primeiro ser uma lei complementar, enquanto a segundo é uma lei ordinária ;

- percepção de que há dispositivos do CTN contrários à lei n. º 6830, tais como o art. 174, parágrafo único, I, por força do qual todos os devedores do fisco devem ser, em sede de execução fiscal, inicialmente citados pessoalmente, até porque o CTN trata de citação pessoal nas dívidas tributárias;

- percepção de que a citação nos moldes do art. 8º viola a ampla defesa e o contraditório na medida em que não viabiliza a informação (dos atos contrários) necessária para que tais direitos sejam exercidos;

- a letra do art. 8º (e a de alguns artigos da lei n. º 6830) violar o princípio da igualdade processual na medida em que se percebe que a desigualdade tolerável em certos casos (em função de prerrogativas) não deve superar o estritamente necessário, segundo Ada Pellegrini Grinover (11) ;

- a percepção de que a letra de alguns artigos da lei n. º 6830 (consagradores de uma desigualdade excessiva e desnecessária) viola o princípio da execução econômica (cf. art. 620 do CPC).

Consoante Alves da Mata (12), tudo isto mostra que a necessidade de integração deste artigo é patente, e se faz pelo arts. 223, 214, 217, 218, 222 (exceto as alíneas "a", "c" e "d"), sendo tais dispositivos aptos a fazer que a citação a que se refere o art. 8º da LEF cumpra sua finalidade. Assim se percebe que a citação postal na execução fiscal deve ser pessoal, ou seja, com entrega do AR para a própria pessoa física, ou alguém que na pessoa jurídica tenha poderes de gerência, e caso de citação de pessoa jurídica.

Esta integração ocasiona as seguintes conseqüências (13):

- desaparecimento da presunção de citação feita na data de entrega da carta ao endereço, já que o art. 223, parágrafo único do CPC exige que a carta seja entregue ao citando mediante assinatura pessoal do recibo, de modo que se o citado for pessoa jurídica uma pessoa com poderes de gerência tem habilitação para assinar;

- se a data for omitida, no aviso de recebimento, 10(dez) dias após a entrega da carta, devidamente assinada, na agência postal;

- a citação não poder ocorrer(salvo para evitar perecimento de direito):

a)a quem estiver assistindo a qualquer ato de culto religioso;

b)ao cônjuge ou qualquer parente do morto,... , no dia do falecimento e nos sete dias seguintes;

c)aos noivos, nos três primeiros dias de bodas;

d)aos doentes, enquanto grave o seu estado.

- a citação não pode ocorrer (sem ressalvas) :

a)quando se verificar que o réu é demente ou está impossibilitado de recebê-la;

b)quando o devedor for incapaz; ou

c)quando o correio não puder entregar no domicílio do executado.

5. 2 Prescrição -

Segundo a Lei de Execução Fiscal, considerar-se-á interrompida a prescrição não mais pela citação, mas simplesmente pelo despacho do juiz que a ordenar (art. 8º,§ 1º). Para essas execuções, portanto, não se terá, doravante, que se cogitar se a citação foi ou não efetivada, e se se observou ou não o prazo de dez dias para sua consecução, pois, com a nova lei o ato interruptivo é apenas o despacho positivo na petição inicial (§2º).

Há grande discussão a respeito do §2º deste artigo. Alves da Mata (14) constata que este dispositivo não tem vigência, em virtude da prevalência do CTN (enquanto lei complementar) sobre a lei n. º 6830 (lei ordinária), considerando-se que pelo art. 174, I do CTN a prescrição só será interrompida pela citação pessoal do devedor, e não o mero despacho, conforme consta no art. 8 da lei n. º 6830. Para outros este privilégios persiste.

Depreende-se, pois, pelo teor literal do dispositivo do art. 8. §2º, que ainda sem citação do devedor, a dívida fiscal se torna imprescritível, pelo só fato do ajuizamento da execução. Este assunto é objeto de muita controvérsia, por ocasionar indiretamente a provável eternização da lide. A probabilidade de eternização também ocorre em virtude da má leitura do art. 40 da LEF, que por sua vez será comentado mais adiante.

É importante salientar que após o decurso do prazo para pagamento, a Fazenda Pública dispõe de 5 anos para inscrever a dívida ( LEF, art. 2º, §3º), extrair CDA ( título executivo extrajudicial criado com base no termo de inscrição da dívida) e obter a citação do executado, sob pena prescrição, que, para o Direito Tributário, além de acarretar a perda do direito de ação, implica a extinção do crédito tributário (art. 156, V, do CTN).

6.Alternativas Procedimentais Posteriores à Citação que não implicam a garantia imediata da execução -

6.1. Extinção do crédito tributário pelo pagamento -

O pagamento é o meio por excelência de extinção do crédito tributário, conforme se pode ler do art. 156, I do CTN. A clareza deste mecanismo dispensa maiores comentários, até porque é claro e evidente que o adimplemento extingue a obrigação.

6.2.Não garantia da execução e suas conseqüências diretas e indiretas -

6.2.1.Penhora e avaliação

Obedece aos arts. 10, 11 e 13, que por sua vez serão comentados nos adendos deste trabalho.

6.2.1.1.Não localização do devedor e/ou não localização de bens penhorados -

Esta fase é regulada pelo art. 40, que por sua vez trata da suspensão da execução fiscal.

De inovador neste dispositivo temos que o mesmo acrescentou mais uma hipótese de suspensão prevista no art. 791 do CPC, que se verifica quando o devedor não é localizado.

Depreende-se, pois, pelo teor da lei (no art. 40), que ainda sem citação do devedor, a dívida fiscal se torna imprescritível, pelo só fato do ajuizamento da execução.

Em princípio, este artigo causou uma errada interpretação, dando a errônea idéia da formação de um crédito tributário imprescritível, o que a jurisprudência vem sistematicamente decidindo no sentido de corrigir a má formação legislativa deste dispositivo. Este artigo instituiu a imprescritibilidade da Dívida Ativa a partir do ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o feito venha a paralisar-se no nascedouro, sem completar a relação processual, por falta de bens penhoráveis ou de localização do devedor (LEF, art. 40 e seus parágrafos).

Doutrina e jurisprudência têm-se posicionado de duas formas, na tentativa de corrigir a anômala eternização do crédito da Fazenda Pública.

Uma das formas decorre da interpretação do art. 40 da LEF em consonância com o art. 174 do CTN, conforme transcrevemos abaixo:

- "A interpretação dada pelo acórdão recorrido, ao art. 40 da Lei n. 6. 830/80, recusando a suspensão da prescrição por tempo indefinido, é a única suscetível de torná-lo compatível com a norma do art. 174, parágrafo único, do CTN, a cujas disposições gerais é reconhecida a hierarquia de lei complementar "(RTJ 119/328 e STF-RT 612/222);

- Outro modo é conjugando a regra do caput do art. 40 da LEF (não fluência da prescrição) com o seu parágrafo 2º, que prevê o arquivamento dos autos quando decorrer um ano sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis. Assim, arquivado o processo, recomeçaria a fluir o prazo prescricional.

De uma forma ou de outra, tem-se entendido que o crédito tributário não é eterno e está sujeito à prescrição ( RJTJESP 119/210), e inclusive à prescrição intercorrente.

É facultado também à Fazenda promover a citação/intimação do executado por meio de edital, tendo assim prosseguimento normal a ação. A segunda somente é possível se a primeira foi feita no mesmo estilo.

O que ocorre é que suspende-se o processo por um ano, voltando a correr o prazo de prescrição (15) após este intervalo.

No tocante à prescrição intercorrente, depois de citado o executado, é de entendimento geral que tal ocorre, no prazo de 05 anos, pois não pode a Fazenda abandonar o processo em seu fluxo, sem se manifestar a respeito.

Consuma-se a prescrição intercorrente se os autos da execução fiscal permanecerem paralisados em cartório por mais de 5 anos, sem que a Fazenda tenha praticado qualquer ato de empenho procedimental. Transcrevemos a seguir jurisprudência do TJSP (Ap. 77. 591-1, Ac. de 18. 9. 1994, RT, 592-84):

"Como escreve Dejalma de Campos com apoio no pronunciamento do egrégrio TRF, também na esfera judicial poderá dar-se prescrição intercorrente, bastando que não sejam efetivados os atos nos prazos legais. Na hipótese, o despacho que ordenou a citação é de 28. 02. 78 (fls. ). Em julho do mesmo ano o meirinho portando do mandado procurou e não encontrou a executada, deixando de citá-la (fls. ). O processo de execução permaneceu paralisado até abril de 1983, mês em que foi citada a executada e realizada a penhora. Confirmou-se a prescrição em virtude da inércia da exeqüente".

6. 2.1.1.1.Suspensão da execução por um ano

Esta fase obedece ao art. 40, §2º, e tal dispositivo foi tratado anteriormente.

6. 2. 1. 1. 2. Extinção da execução por arquivamento

Esta fase segue o que consta no art. 40, §2º, e tal dispositivo foi tratado anteriormente.

6. 2. 1. 2. Prazo para os embargos

Esta fase de abertura de prazo para interposição de embargos pode surgir como conseqüência da penhora e da avaliação (oriunda da falta de garantia da execução, que é a que está sendo tratada agora) ou como conseqüência da garantia da execução.

De logo, é interessante tecer breves comentários acerca da contagem do prazo para a oposição de embargos à execução. Vale salientar que a Lei 8. 953/94 deu nova redação ao art. 738, I, do Código de Processo Civil em vigor, pois, o entendimento amplamente majoritário era no sentido de que o prazo para a oposição de embargos do devedor ( na execução comum ou na Execução Fiscal) era contado da data da intimação da penhora, e não da data da juntada do respectivo mandado aos autos, porém, a nova redação resolveu a questão em posicionamento completamente adverso. Tendo em vista o art. 12 da Lei de Execução Fiscal, que prevê a intimação do executado pelo órgão oficial da juntada do auto ou do termo de penhora aos autos, e a atual redação do art. 738, I, do CPC e do art. 1º da Lei 6. 830/80, o prazo para oposição de embargos à execução corre da data da juntada do auto ou termo de penhora nos autos, quer a intimação da penhora se dê pelo órgão oficial, quer pessoalmente. Além disso, o prazo também inicia-se a partir do depósito em dinheiro à ordem do juízo e da juntada aos autos da prova da fiança bancária. (art. 16, Lei 6. 830/80).

Como se sabe, somente se poderá oferecer embargos depois de devidamente garantida a execução, cf. se lê do art. 16 da LEF e inclusive no art. 737 do CPC.

O início da contagem do prazo dos embargos se rege pelo art. 16, consoante o qual "o executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados:

I - do depósito;

II - da juntada da prova da fiança bancária;

III - da intimação da penhora".

Como a lei prevê várias formas de garantia do juízo (incisos do art. 16), o prazo para embargos também sofre mudanças ou variações. Tal artigo terá seu estudo melhor aprofundado posteriormente ao se tratar de garantia da execução.

6.3.Não localização imediata do devedor e/ou não localização de bens penhorados -

Esta fase obedece ao art. 40, e tal dispositivo foi tratado anteriormente.

6. 3. 1 Suspensão da execução por um ano

Esta fase obedece ao art. 40, §2º, e tal dispositivo foi tratado anteriormente.

6. 3. 2 Extinção da execução por arquivamento

Esta fase obedece ao art. 40, §2º, e tal dispositivo foi tratado anteriormente.

7.Garantia da execução -

A importância da garantia da execução se afere pelo que se extrai do art. 16, parágrafo 1º da LEF, que repete a regra do art. 727 do CPC, que é inadmissível a oposição de embargos antes de garantido o juízo, quer pelo depósito em dinheiro, quer pela fiança bancária ou pela nomeação e conseqüente penhora de bens próprios ou de terceiros. É, segundo Humberto Theodoro Jr. condição da ação ou de procedibilidade para a oposição dos embargos, cuja falta torna juridicamente impossível o pedido do devedor.

O art. 9º é assaz relevante neste ponto.

Sobre este assunto, terminologicamente falando, o CPC se refere em pagar ou nomear bens à penhora. Já a lei n. º 6. 830/80 expressa assim : pagar ou garantir a execução dentro das modalidades previstas no art. 9º dessa lei, dentre as quais se inclui a nomeação de bens. É uma inovação processual civil relativo à execução fiscal.

A garantia da execução é um instituto que é comum a outros tipos de execução, que visa a garantir a ação, ou seja, para que o executado tenha o direito de embargar, deve ter ele sido atingido por alguma medida que recaia sobre o seu patrimônio.

Apresenta a lei a inovação da dispensa da penhora desde que ocorra uma das situações dos incisos I e II do art. 9º.

No caso de nomear bens de terceiros à penhora, deve-se observar a anuência dos proprietários, e sendo casado, faz-se necessária a anuência expressa do cônjuge no caso de se tratar de imóvel, e a aceitação prévia pela Fazenda exeqüente (art. 9. º, §1º).

Para que a penhora produza efeito, deve ela constar em termo processual adequado, qual seja: se o devedor nomeia bens e isto é feito em juízo para concordância da Fazenda, temos o Termo de Penhora. Se a penhora é feita fora do processo, através de mandado, lavra-se auto de penhora. (com base no art. 9º, §2º) Deve-se observar que tanto o termo quanto o auto de penhora deve conter a avaliação do bem, inovação introduzida pela lei.

A Lei de Execuções Fiscais faculta ao executado, nos 5 dias após a citação, a prática de um dos meios assecuratórios ou executivos ali previstos (pelo caput do art. 8º). O depósito em dinheiro e a fiança bancária são meios assecuratórios da execução, já a nomeação de bens à penhora e a indicação de bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pública à penhora, são meios facultativos, mas executivos, por que tendentes à apreensão satisfativa, que é a penhora. Embora os dois primeiros meios produzam os mesmos efeitos da penhora, e nela se convertam, após o trânsito em julgado da sentença, revertendo-se a garantia em favor do exeqüente, o certo é que são meros meios de garantia. Já a penhora é meio, desde logo, satisfativo e executivo.

7.1.Depósito em dinheiro :

Quanto a garantia por depósito em dinheiro, sabe-se que o prazo para opor embargos flui a partir da data do efetivo depósito (tendo o executado 5 dias para juntar o comprovante do depósito aos autos), e não da juntada do comprovante. Tal garantia deve obedecer ao art. 32 da LEF, que por sua vez surte os efeitos de :

- penhora, mesmo sem ser uma penhora (cf. se lê do art. 32, §2º);

- fazer cessar a responsabilidade pela atualização monetária e juros de mora (art. 9, §4º).

O depósito em dinheiro será feito pelo executado independente de requerimento, adotando-se o procedimento bancário usual ou do Juízo. Será feito no banco oficial de crédito nos termos do art. 32 da LEF. Poderá, ainda ser feito à ordem do Juízo da execução.

Tal depósito em dinheiro constitui meio assecuratório da execução sem caráter satisfativo de imediato pagamento, sujeitando-se à correção monetária e cessação de juros de mora, art. 32. Vale salientar que deve ser juntado aos autos o comprovante de depósito. Ademais, com o trânsito em julgado da sentença, o depósito, corrigido monetariamente, será devolvido ao depositante ou entregue à Fazenda Pública sob ordem judicial.

7.2.Fiança bancária

Quanto à garantia por fiança bancária, sabe-se que a lei age de modo inverso, valendo para contagem de prazo para oposição de embargos da data da juntada da carta de fiança (o executado tem 5 dias para juntar aos autos a carta de fiança), ou seja, da lavratura do termo de fiança bancária. Consoante Antonio S. Poloni (16), em tal fiança:

- Deve-se obedecer aos dispositivos do Código Civil e dos diplomas normativos do CMN ;

- Se a execução não for embargada ou forem rejeitados os embargos, o fiador será intimado para em 15 dias pagar o valor da dívida ajuizada, juros de mora e demais encargos, indicados na CDA pelos quais se obrigou (art. 19, II ad LEF);

- (art. 9, §3º) há os mesmos efeitos da penhora, do que resulta a irrevogabilidade dessas formas de garantia do juízo, o que não impede a substituição pelo depósito em dinheiro.

Assim se percebe que feito o depósito, lavrado o termo de fiança bancária e juntado aos autos o documento público ou particular respectivo, ou intimado o devedor da penhora, abre-se o prazo de trinta dias para o executado embargar. Quando houver oferecimento de bens à penhora, o prazo se inicia a partir da assinatura do respectivo termo.

A fiança bancária poderá ser oferecida em 5 dias após a citação. A fiança só pode ser a bancária, e apesar de a lei falar em "oferecer", o que se deve entender é que a parte deve exibi-la ou apresentá-la nos autos. É fiança convencional assinada por instituição financeira, obedecendo-se às imposições do Conselho Monetário Nacional. Como garantia, o devedor poderá oferecer fiança, que só poderá ser bancária, assinada por instituição financeira, obedecendo-se as imposições do Conselho Monetário Nacional.

7.3.Penhora como garantia do juízo

Quanto à garantia por penhora, se na capital, o prazo para opor embargos corre da data da juntada do termo ou auto de penhora, no interior segue-se a regra de contagem do prazo de citação (17). No caso em que a intimação se deu por mandado, o prazo começa a fluir da data da intimação, e não da data da juntada do mandado.

Consoante adverte Antonio S. Poloni (18), os bens inalienáveis ou impenhoráveis por ato voluntário podem ser penhorados em execução fiscal (art. 184 do CTN e LEF, art. 30).

Segundo Antonio S. Poloni (19) :

"Na penhora, pode o executado nomear bens próprios à penhora, observada a ordem do art. 11 (LEF, art. 9º, III). Se o executado for casado, deve juntar aos autos o consentimento do seu cônjuge, se o bem nomeado for imóvel (LEF, art. 9º, § 1º). Feita a nomeação do bem à penhora, a Fazenda Pública deve ser ouvida no prazo de 5 dias, se outro não foi fixado pelo juiz (CPC, art. 185), e, havendo concordância, a nomeação será reduzida a termo (CPC, arts. 656, parágrafo único, e 657). Deve constar do termo de penhora a avaliação dos bens penhorados, efetuada por quem o lavrar (LEF, art. 13), que, no caso de nomeação, é o próprio escrivão. O ato da avaliação decorre de um dos efeitos do despacho que deferir a petição inicial (LEF, art. 7º, V), independendo, portanto, de qualquer formalismo.

A LEF admite ainda que o executado possa indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pública (art. 9º, IV), devendo comprovar também a autorização expressa do cônjuge do terceiro (art. 9º, § 1º).

A Fazenda Pública pode, no entanto, impugnar a nomeação do bem à penhora pelo executado, desde que o faça fundamentadamente. Nesse caso, se o juiz aceitar a impugnação, devolver-se-á o direito de nomeação ao credor, e a Fazenda Pública indicará, independentemente de qualquer gradação, o bem, ou bens, que serão objeto da constrição judicial".

Nomeação de bens à penhora, refere-se a ato executivo do próprio executado, cuja única exigência consta na enumeração do art. 11 da LEF. Pode revestir-se de mera indicação direta ao meirinho que lavra os respectivo auto de penhora, ou efetiva nomeação cujo termo é lavrado e assinado dentro de 5 dias.

Indicação de bens oferecidos por terceiros é meio executivo anômalo, que consiste na penhora, mas com a faculdade de ser o terceiro intimado para remir o bem antes da expropriação. Pode ser por hipoteca, através de escritura pública ou oferecimento do bem à penhora mediante assinatura do respectivo termo. Perfaz-se por petição do executado, indicando os bens oferecidos pelo terceiro, com a concordância do deste e seu cônjuge, se for imóvel. Com isso, sendo aceito pela Fazenda Pública, lavra-se o termo de penhora.

Se a penhora for, porém, declarada absolutamente nula, e além disso os embargos não tiverem ainda sido interpostos, poderão sê-lo no prazo de trinta dias, a contar da data da concretização da garantia no processo (art. 16, I a III).

7.3.1.Substituição de penhora

A substituição ou o reforço de penhora (LEF, art. 15, I e II) não fazem abrir novo prazo ao executado para apresentação de embargos, pois a contagem de prazo será feita a partir da primeira penhora (20). Esse prazo porém é reaberto no caso de expedição de nova certidão por erro de fato na anterior (21).

7.4.Considerações finais quanto à garantia da execução

Interessante notar que depois da citação, se o devedor não pagar, não efetuar o depósito, não oferecer fiança bancária, nem nomear bens próprios ou de terceiros à penhora, devolver-se-á à Fazenda Pública o direito de indicar bens à penhora.

O executado poderá entender devida apenas uma parte da dívida, caso em que poderá pagar a respectiva parcela e garantir o restante (LEF, art. 9º, §6º).

Assim, percebe-se que transcorrido o qüinqüídio após a citação, se esta ocorreu, o oficial de justiça efetuará a penhora de ofício. Em não havendo a citação regular, dar-se-á o arresto, figuras já conhecidas do CPC. O arresto, uma vez ocorrida a citação, transformar-se-á em penhora somente depois de transcorridos 05 dias para pagamento ou nomeação.

A título de observação final sabe-se que faculta ainda a Lei n. º 6. 830/80 ao executado a possibilidade de pagar parcela incontroversa da dívida, depositando a diferença em garantia do juízo.

8. Prazo para apresentação dos embargos à execução fiscal e as alternativas Procedimentais não referentes aos embargos (seja quanto a sua apresentação seja quanto a sua não apresentação) -

Ele obedece ao art. 16, e tal dispositivo foi tratado anteriormente.

8.1.Averbação e suas conseqüências procedimentais -

Esta fase obedece ao que dispõe o art. 33. Segundo Humberto Theodoro Júnior, inexplicavelmente a LEF atribui ao juiz um encargo que deveria com certeza ser do procurador da exeqüente.

8. 1. 1. Extinção da execução - arquivamento

Esta fase obedece ao art. 40, §2º, e tal dispositivo foi tratado anteriormente.

8. 2. Não apresentação dos embargos -

A não apresentação dos embargos é uma faculdade do executado.

8. 3 Manifestação sobre garantias e avaliações -

A Fazenda Pública, se ainda não o fez, poderá manifestar-se sobre a garantia da execução, devendo ser-lhe aberta vista. Os bens, qualquer que seja sua natureza, são alienados em leilão público, em lugar determinado pelo juiz.

Esta fase obedece ao art. 18, sobre o qual teceremos algumas considerações.

Em caso de não haver embargos, a Fazenda se pronunciará a respeito da garantia dada à execução, uma vez que os bens serão leiloados e deve a exeqüente se manifestar sobre o possível erário a ser angariado com o processo visando satisfazer seu crédito.

8. 3. 1. Impugnação -

Esta fase obedece ao art. 13, §1º, e tal dispositivo foi tratado anteriormente.

8. 3. 2. Nomeação de perito e nova avaliação -

Esta fase obedece ao art. 13, §§1 e 2º, que por sua vez foi tratado anteriormente..

8. 3. 3 Manifestação -

Em tal manifestação dada pelo perito, em que consta além da perícia e da avaliação, o pronunciamento quanto a necessidade (ou não) de reforço da penhora.

8. 3. 4 Reforço de penhora, se necessário, e as alternativas procedimentais diante disto -

O reforço de penhora visa buscar bens para que se complete o valor, considerado pela perícia, necessário para a solvência do débito que é núcleo da execução. O único dispositivo da LEF que trata deste assunto é o art. 24, sendo por isto que este procedimento segue o que consta no CPC, devendo-se ressaltar que, segundo Humberto Theodoro Júnior (22), a sentença de adjudicação, tal como o auto de adjudicação e o auto de arrematação, é de natureza constitutiva, ocasionando para o interessado um direito novo sobre os bens expropriados ao devedor.

8. 3. 4. 1. Pedido de adjudicação e suas conseqüências procedimentais -

A adjudicação será tratada nos adendos deste trabalho.

8. 3. 4. 1. 1. Depósito possível

Esta fase obedece ao art. 24, parágrafo único, artigo este que como um todo será tratado posteriormente.

O art. 24, parágrafo único estabelece que se o preço da avaliação ou o valor da melhor oferta for superior ao dos créditos da Fazenda Pública, a adjudicação somente será deferida pelo juiz, se a diferença for depositada, pelo exeqüente, à ordem do juízo, no prazo de 30 (trinta) dias.

6. 3. 4. 1. 2. Carta de adjudicação - extinção - execução -arquivamento

Segundo Humberto Theodoro Júnior (23), a carta de adjudicação é o instrumento que se fornece ao adjudicatário para prova de seu direito e para aperfeiçoar a transferência da propriedade sobre o imóvel mediante transcrição no Registro Imobiliário. Tal carta, tal como a de arrematação, deve conter os mesmos requisitos do art. 703 do CPC (tais como a descrição do imóvel, a prova de quitação dos impostos, o auto de adjudicação, o título executivo e, quando for o caso de licitação, a sentença de adjudicação).

8. 3. 4. 2. Inexistência de pedido de adjudicação e suas

conseqüências procedimentais -

8. 3. 4. 2. 1. Leilão

Esta fase obedece aos arts. 22 e 23, sobre os quais teceremos alguns comentários.

Não embargada a execução ou julgados improcedentes os embargos, passa-se à fase expropriatória dos bens ou ao pagamento, se houver dinheiro em depósito.

Arrematação -

A arrematação é um ato complexo, pois inicia-se com a designação do leilão e vai até a entrega do bem. Segundo Moacyr do Amaral Santos (24), arrematação é o ato de transferência coacta dos bens penhorados, mediante o recebimento do respectivo preço em dinheiro, para satisfação do direito do credor.

O procedimento de arrematação dos bens penhorados, segundo a Lei n. º 6. 830/80, tem as seguintes características:

- O edital, além de fixado na sede do juízo, será publicado apenas uma vez no DOE, resumida e gratuitamente, não havendo mais publicação na imprensa local;

- Não há distinção entre praça e leilão feita no CPC, cabendo ao exeqüente a nomeação do leiloeiro e ao arrematante arcar com as custas referentes à comissão do mesmo. Por requerimento da parte o juiz pode determinar a publicação em jornal de ampla divulgação local ;

- Fixa o prazo de intimação entre 10 e 30 dias, fazendo menção somente à intimação do representante da Fazenda, sendo de entendimento da jurisprudência, apesar de controversa, que há a necessidade de intimação pessoal da pessoa do executado, em face do princípio da eqüidade (25). O prazo para realização do leilão deve constar no edital, que por sua vez deve conter duas datas previstas:

__1ºleilão: enter 10 e 30 dias após o edital;

__2ºleilão: entre 10 e 20 dias após a data do 1ºleilão;

É importante salientar que a inobservância dos prazos acarreta nulidade.

Assim, o prazo entre as datas de publicação do edital e do leilão não poderá ser superior a 30 nem inferior a 10 dias (LEF, art. 22, §1º). Não atendido, o devedor e a própria Fazenda, quando prejudicada, poderão provocar o desfazimento da arrematação, seja através de simples requerimentos (CPC, art. 694, I), seja por embargo à arrematação, seja pelas vias ordinárias.

- Não foi de toda esclarecedora a lei no que diz respeito a detalhes, sendo subsidiada pelo CPC no que puder, desde que não haja conflitos. Assim sendo, temos os art. 686 e 687 do CPC, e devemos observar a realização de dois leilões (26), de modo que quando não efetivada a licitação no primeiro, obedecendo-se o primeiro ao preço mínimo estipulado e o segundo por qualquer preço que não seja ofensivo ou aviltante, para não dar causa de enriquecimento ilícito. Este ponto porém não é pacífico, sendo a jurisprudência desuniforme. Adotamos a primeira posição, pois a lei não regula tal matéria com exclusividade, deixando-se ser subsidiada ;

Nesta polêmica em torno do art. 22 da LEF, que não disciplina de forma expressa a realização de duplo leilão em execução fiscal, o STJ se firmou na súmula 128, mandando realizar duplo leilão, pela aplicação subsidiária do art. 686, VI, do CPC. A Súmula prescreve o seguinte : " na execução fiscal, haverá segundo leilão, se no primeiro não houver lanço superior à avaliação". Sumulado esse entendimento, passou-se a considerar como causa de anulação da arrematação o fato de ter sido o bem penhorado alienado em leilão único, por preço inferior ou igual ao valor da avaliação, ainda que não fosse considerado o preço vil.

Contudo, na prática forense, a realização obrigatória de dois leilões tem-se revelado inútil. A razão é que os arrematantes não estarão dispostos a desembolsar importância superior ao valor da avaliação, se, alguns dias após, ou seja, no segundo leilão, poderão adquirir os mesmos bens por preços reduzidos. Além disso, ninguém arremata um bem por preço de mercado, com pagamento à vista ou no prazo de três dias, sujeitando-se aos percalços das discussões jurídicas que costumam surgir entre o depósito do preço e o efetivo recebimento do bem. Para a Fazenda Pública também será mais vantajoso adjudicar o bem pelo valor da arrematação em segundo leilão. Até os legitimados para remir o bem (art. 787 do CPC) poderão exercer o direito depositando um valor inferior ao de avaliação.

Sendo assim, na prática, a oportunidade do primeiro leilão não tem produzido o resultado almejado para tornar a execução menos gravosa para o executado, porque ao devedor também interessa que a arrematação ocorra por valor inferior ao de avaliação, se o fim almejado é remir o bem.

Quanto a intimação dos interessados sabe-se que o Procurador da Fazenda deve ser intimado no mesmo prazo de antecedência do edital (art. 22, § 2º da LEF). Isto para permitir sustação ou outras providências (p. ex, adjudicação), caso necessário. Assim, para que faça valer seus direitos, a Fazenda Pública deverá ser intimada, pessoalmente, da realização do leilão, em prazo não superior a trinta, nem inferior a dez dias (LEF, art. 22, §1º). Não cumprida a diligência, poderá a Fazenda, alegando e demonstrando prejuízo, requerer a nulidade do ato.

Os executados também devem ser intimados (art. 687 do CPC subsidiariamente). A intimação pode ser pessoal (até 24 horas antes do leilão ou no próprio edital (no caso de não localização). É conveniente a informação da ordem dos trabalhos na intimação.

No caso do credor hipotecário, o mesmo deverá ser intimado 10 dias antes do leilão (art. 698 do CPC) independente da data da hipoteca (Art. 30 da LEF).

No atual entendimento prevalente da jurisprudência (súmula 128 do STJ) trata-se de leilão duplo :

- 1º leilão: lanços devem ser superior à avaliação;

- 2º leilão: poderá ser aceito lanço inferior à avaliação, desde que não seja "preço vil" (art. 686, VI do CPC). Caso haja só o 1º leilão com lanço inferior à avaliação: ato nulo.

Na prática, a obrigatoriedade de leilão duplo tem-se mostrado inútil pois a oportunidade do 1º leilão não apresenta o resultado esperado: resguardar o patrimônio do devedor. Inclusive, o próprio devedor pode ter o interesse do melhor lanço (remição).

No caso de bens não encontrados a intimação deve constar do edital (meio idôneo : art. 687, §5º do CPC)

A realização do leilão deve ter local, dia e hora designados no edital e na intimação. A presença física do juiz é dispensável, porém aconselhável.

Quanto à ordem dos trabalhos sabe-se que em havendo lacuna pode ser suprida subsidiariamente pelo CPC. No caso de particularidades, é regida por Portaria do Juízo fixada no local do leilão.

O pagamento do preço à vista ou depois de três dias com caução idônea (geralmente 20% da arrematação - permitindo a pronta execução da multa de desistência presente no art. 695 do CPC).

É aconselhável o pagamento em guias distintas para o preço, custas, comissão do leiloeiro e outras despesas indicada no edital.

O leilão negativo ou "sem licitantes" é aquele em que não há interessado ou não é aceito lanço. Deste leilão lavra-se termo.

No caso de negação de lanço o interessado tem o direito de lançamento da decisão no termo ou certidão.

Quanto ao preço vil, sabe-se que sobre ele dispõe o CPC em seu art. 692. Não há conceito pacífico sobre o assunto. A praxe é de se determinar um percentual sobre a avaliação. Deve ser analisado caso a caso pelo juiz, daí a importância de sua presença física. O incidente é provocado pelos interessados ou de ofício pelo juiz.

O leilão positivo é aquele em que existe uma proposta vencedora aceita, caso em que se lavra o auto de arrematação contendo o nome do arrematante, o valor do lanço e indicação do bem arrematado. A lavratura do termo após 24 horas do leilão (prazo para remição ou adjudicação).

A arrematação pode-se dar englobadamente (o total do bem) ou em lotes que indicarem a Fazenda ou o executado (art. 23, §1º da LEF).

No caso de lotes, a arrematação será suspensa quando o produto da alienação der para saldar a dívida fiscal (art. 692 do CPC)

Quando não é possível a alienação parcial, a importância que exceder será devolvida ao executado caso não existam outros débitos (art. 710 do CPC).

As despesas com a arrematação correm por conta do arrematante (Art. 23, §2º da LEF).

A comissão do leiloeiro em geral é fixada em 5% do valor da arrematação e inclui todas as despesas realizadas.

A indicação do leiloeiro é atribuição exclusiva do credor exeqüente (art. 706 do CPC), mas depende de aprovação do juiz, podendo o executado impugnar.

Caso se incumba da arrematação leiloeiro oficial, a ele cumprirá publicar os editais e praticar os demais atos necessários à expropriação (CPC, art. 705). Toda arrematação é precedida de edital, que é afixado no local de costume, na sede de juízo e publicado, em resumo, por uma só vez, no órgão oficial, sem ônus, como expediente judiciário (LEF, art. 22). Alienação Antecipada -

Quando houver necessidade, os bens poderão ser alienados antecipadamente (LEF, art. 21) e, às vezes, até sem publicação de editais, como se dá na hipótese de penhora sobre coisas de fácil deterioração. Na antecipação de venda, todavia, havendo embargos, ou ainda estando correndo o prazo de embargos, a Fazenda Pública não pode usar de seu direito à adjudicação, a não ser que, cautelarmente, proceda-se ao depósito do valor.

Os requisitos de tal alienação constam no art. 670, I e II do CPC, e são:

- A possibilidade de deteriorização ou depreciação (I); e

- A manifesta vantagem (custeio do processo de execução-guarda e conservação, vantagem mercadológica) (II).

Tal alienação pode ser requerida pelas partes ou pelo depositário, excepcionalmente decretada de ofício pelo juiz. Sempre será ouvida a outra parte.

O procedimento é o mesmo de alienação judicial (art. 1. 113 a 1. 119 do CPC), caracterizando-se pelo leilão único: maior lanço (art. 1. 115 do CPC).

Em caso de urgência, pode dispensar o edital, usando-se a convocação por carta ou outro meio de publicidade.

O produto da alienação é depositado nos moldes do art. 9º, I da LEF (garantia do juízo).

Se o produto da alienação em questão for insuficiente frente ao débito, deve haver a ampliação da penhora ou complemento do depósito.

A adjudicação já foi acima tratado na fase pedido de adjudicação.

8. 3. 4. 2. 1. 1. Expedição da carta de arrematação

Consoante Humberto Theodoro Júnior (27), a arrematação consiste no ato de expropriação executiva com que o órgão judicial efetua, a qualquer concorrente da hasta pública, a transferência coativa dos bens penhorados, mediante recebimento do respectivo preço.

Consoante interpreto do que relata Humberto Theodoro Júnior (28) sobre o assunto, a carta de arrematação é um instrumento do perfazimento da transferência forçada de imóveis por arrematação. Em tal carta deve constar os elementos constantes no art. 703 do CPC.

8. 3. 4. 2. 1. 1. 1. Pagamento exeqüente

Este pagamento é o que se faz por meio da arrematação para que o débito enfim seja satisfeito.

8. 3. 4. 2. 1. 1. 2. Extinção da execução - arquivamento

Com a satisfação do débito, a execução fiscal perde a sua razão de ser e é assim extinta.

8. 3. 4. 2. 1. 2. Requerimento de adjudicação

Esta fase obedece ao art. 24, II, artigo este que como um todo será tratado nos adendos.

8. 3. 4. 2. 1. 2. 1. Depósito de diferença

Esta fase obedece ao art. 24, Parágrafo Único, artigo este que como um todo foi tratado acima.

8. 3. 4. 2. 1. 2. 2. Expedição de carta de adjudicação

Este assunto foi tratado acima.

8. 3. 4. 2. 1. 2. 3. Extinção da execução - arquivamento

Esta fase obedece ao art. 40, §2º, e tal dispositivo foi tratado anteriormente.

8. 4.Conseqüências procedimentais da não manifestação sobre garantias e avaliações -

A conseqüência é haver (ou não) o pedido de adjudicação e suas conseqüências procedimentais, que por sua vez foram tratadas acima.

9.ADENDO

9.1. Penhora e avaliação

O art. 10 dispõe que não ocorrendo o pagamento, nem a garantia da execução de que trata o art. 9º, a penhora poderá recair em qualquer bem do executado, exceto os que a lei declare absolutamente impenhoráveis.

Assim, percebe-se que por ocasião da não garantia do juízo por parte do executado, a penhora e a avaliação que se faz nesta ocasião é compulsória, para que seja assegurada a garantia do juízo.

Quanto ao art. 10, sabe-se que a lei não desrespeita a cláusula de absoluta impenhorabilidade de determinados bens, previstos no Código Civil, fazendo menção ela no art. 10.

Quanto ao art. 11: a lei dá à Fazenda ainda o direito de a qualquer momento do processo requerer a remoção dos bens para lugar por ela indicado (art. 11, § 3º). É de entendimento pacífico que esta remoção deve ser justificada (29) pela requerente, conforme vemos em sucessivos julgados (30), não devendo ficar apenas a mero critério do credor.

A penhora é feita por oficial de justiça, seguindo-se a lavratura do respectivo auto, conforme art. 665 do CPC e ainda fazendo-se a avaliação dos bens penhorados. A regra geral é ficar como depositário o próprio devedor ou o terceiro proprietário. A Fazenda Pública, no entanto, em qualquer fase do processo, poderá requerer a remoção do bem penhorado para depósito judicial.

No art. 11 temos a ordem de preferência na qual devem ser nomeados bens à penhora. A nomeação de bens à penhora refere-se a ato executivo do próprio executado, cuja única exigência consta na enumeração do art. 11 da LEF. Esta nomeação pode revestir-se de mera indicação direta ao meirinho que lavra os respectivo auto de penhora, ou efetiva nomeação cujo termo é lavrado e assinado dentro de 5 dias.

A ordem de preferência na busca de bens para garantir o juízo é a seguinte : dinheiro, título da dívida pública, bem como título de crédito que tenha cotação em bolsa, pedras e metais preciosos, imóveis, navios e aeronaves, veículos, móveis ou semoventes e direitos e ações (LEF, art. 11, I a VIII). A diferença com a execução comum dá-se apenas na ordem de preferência.

A oferta é feita atendendo-se aos requisitos dos artigos 655 e 656 do CPC. Após a aceitação, o juiz pode determinar prova de propriedade dos bens e a certidão negativa de ônus. Aceita a nomeação, a penhora é reduzida a termo. Não aceita e indeferida, o direito de nomeação é devolvido à credora que poderá indicar bens, sem interromper, todavia, a atividade judicial. Afora as exceções do art. 30 da lei n. º 6830/80, o devedor fica também impedido de indicar bens absolutamente impenhoráveis.

9. 1. 1. Quanto a intimação da penhora (tratada no art. 12 da LEF)

Na execução fiscal a intimação da penhora é tão imprescindível quanto no processo comum, posto que no prazo de 30 dias a partir da intimação é que pode o executado opor embargos.

Há três formas de intimar o executado.

- nas capitais e Distrito Federal : consiste na publicação no Diário da Justiça ou na imprensa que inserir o expediente forense do ato de juntada do termo ou auto de penhora. Esta modalidade de intimação é fruto de pensamento dos fiscalistas que partiram das premissas :

a)de que seria mais importante a celeridade para o recebimento do crédito do que a garantia da livre defesa do executado, mormente na fase expropriatória;

b)de que o executado, uma vez citado, deve acompanhar o processo até o fim.

Acontece todavia que o executado não lê o diário de justiça, que, por sua especialidade, destina-se aos advogados, e que, geralmente, só é procurado após a intimação da penhora. Desse modo, ficaria o executado sem ter quem leia a imprensa que publica o expediente forense.

Nas capitais, onde existe órgão oficial, somente será feita intimação pessoal se no AR não houver a assinatura do executado ou seu representante, caso contrário a intimação se dará pela publicação do ato da juntada do termo ou auto de penhora, conforme o caso.

- nas comarcas do interior: pela remessa de cópia do termo ou auto de penhora, pelo correio com aviso de recepção, nas comarcas do interior. Assim, no interior a intimação continuará a ser feita por mandado, facultando a lei a via postal;

- pelo oficial de justiça, pessoalmente, quando na citação inicial do executado, pelo correio, o aviso de recepção não trouxer a sua assinatura ou do representante legal, por não se ter certeza de que o executado recebeu a citação inicial (nos casos de impossibilidade da intimação pessoal).

Será feita a intimação por edital quando a citação foi feita desta maneira.

No caso de intimação da penhora feita pessoalmente ao devedor-depositário é dispensada a intimação mediante publicação no órgão oficial.

É interessante notar que a intimação pessoal da penhora ao executado dispensa a publicação a que se refere o art. 12 da LEF (Lei de Execuções Ficais), e a remessa de cópia do auto ou termo de penhora pelo correio. A intimação, de regra, se dá logo após a penhora, pelo mesmo oficial de justiça ou serventuário responsável pela lavratura do auto ou termo respectivo. Porém, não sendo possível essa intimação pessoal, ela será feita pelo órgão oficial ou pela remessa de cópia do termo ou auto de penhora pelo correio, observado o art. 8º da mesma Lei. Assim tem sido o entendimento da doutrina mais abalizada.

O terceiro modo de intimação, dada a ausência de certeza quanto ao fato de o executado ter recebido a citação inicial, exige a intimação pessoal, por intermédio do oficial de justiça.

Deve-se frisar que no caso de a penhora recair sobre bens imóveis de pessoa física ou titular de firma individual, será obrigatória a intimação do respectivo cônjuge, nos termos em que reza o art. 8º, I a IV e § 1º da Lei 6. 830/80, com disposição análoga no art. 669 do CPC. Assim, acerca da legitimação para embargar, o cônjuge beneficiado com o valor da dívida que deu origem à execução poderá defender sua meação por meio de embargos à execução. Já o cônjuge que não se beneficiou com a assunção da dívida é terceiro e como tal deve defender-se por via de embargos de terceiro (art. 1. 046 e segs. do CPC).

A mulher neste âmbito, segundo tem-se entendido na jurisprudência, pode, sendo mulher casada, usar dos embargos de terceiro para, em execução contra o marido, defender a meação dos bens penhorados, ainda que tenha sido intimada da penhora. A contrario sensu, as decisões opostas a esse entendimento que não admitem embargos de terceiro, quando tiver sido a mulher casada intimada da penhora. Tais decisões entendem que a defesa, no caso, deve ser feita no prazo e como embargos à execução.

Há também uma posição doutrinária que sustenta que, na hipótese do executado ter advogado constituído nos autos antes da penhora, obrigatória será a sua intimação pelo órgão oficial, sem o que não terá início o prazo para a oposição de embargos à execução. À guisa de exemplo vê-se a doutrina de Bruno Affonso de André (na obra O Procedimento na Cobrança de Dívida Ativa, RT, 1981, p. 39) : "apenas será feita a intimação pela imprensa, quando o executado já tiver advogado nos autos ou, ainda, quando for impossível a prática do ato pelo oficial de justiça logo após a penhora ( por exemplo, estar o executado viajando, residir em outra comarca, etc. ). Caso contrário, será desnecessária qualquer intimação". Porém, não é a posição mais correta, como assevera Carlos Henrique Abrão e outros, pois, contraria o espírito da lei n. º 6. 830/80, e confere aos executados pela Fazenda Pública benefícios que sequer são encontrados na execução comum.

Em caso de penhora de bem imóvel, o cônjuge também será intimado por via postal, observando-se as regras da citação.

O art. 12 influencia a contagem do prazo para oposição de embargos, pois conforme será visto adiante, tendo em vista o art. 12 da Lei de Execução Fiscal (6. 830/80), que prevê a intimação do executado, pelo órgão oficial, da juntada do auto ou do termo de penhora aos autos, a atual redação do art. 738, I, do CPC e do art. 1º da Lei 6. 830/80, o prazo para oposição de embargos à execução corre da data da juntada do auto ou termo de penhora nos autos, quer a intimação da penhora se dê pelo órgão oficial, quer pessoalmente. Além disso, o prazo também inicia-se a partir do depósito em dinheiro à ordem do juízo e da juntada aos autos da prova da fiança bancária. (art. 16, Lei 6. 830/80)

Vale salientar que estas regras dizem respeito à intimação da penhora, seguindo os demais atos processuais as regras estabelecidas no CPC.

9.1.2. Avaliação do bem penhorado

Esta avaliação é regulada pelo art. 13 da LEF.

Esta avaliação é feita de ofício, podendo ela ser impugnada na forma deste artigo. Em caso de bem nomeado nos autos pelo devedor, o escrivão somente reproduzirá o dito pelo devedor, a quem faculta-se a avaliação, uma vez que o escrivão não tem contato direto com o bem em questão. Caso o exeqüente não concorde pode impugnar.

Há de se atentar, com maior importância ao executado, para esta avaliação inicial do bem penhorado, pois esta lei faculta à Fazenda Pública a adjudicação direta do bem, antes de ir a leilão, evitando o executado adjudicação lesiva a si.

9. 1. 3. Registro da penhora

Este assunto obedece ao que dispõe o art. 14, sem maiores dificuldades, com a observação de que este instituto se torna ora obrigatório ao processo executivo fiscal.

9. 1. 4. Substituição da penhora

Este assunto é tratado no art. 15, consoante o qual ao executado cabe a substituição dos bens penhorados também em qualquer fase processual (art. 15), surgindo a desigualdade mais uma vez aqui, pois o executado somente pode substituir por dinheiro ou fiança bancária.

O devedor poderá nomear bens de terceiro, desde que haja dele expressa concordância. Se for imóvel, exige-se o acordo do respectivo cônjuge (LEF, art. 9º, IV).

O executado poderá entender devida apenas uma parte da dívida, caso em que poderá pagar a respectiva parcela e garantir o restante (LEF, art. 9º, §6º).

9.2.Adjudicação

A adjudicação consiste na faculdade de a Fazenda Pública requerer a aquisição dos bens penhorados. Segundo Humberto Theodoro Júnior (31), adjudicação consiste no ato de expropriação executiva em que o bem penhorado se transfere in natura para o credor, fora da arrematação, e que pressupõe sempre a iniciativa do próprio credor, já que tendo direito a receber quantia certa de dinheiro, não pode ser compelido, contra sua vontade, a receber coisa diversa para solução de seu crédito.

A Fazenda Pública, vencido o prazo de embargos ou depois de rejeitados, mesmo antes do leilão, poderá requerer a adjudicação dos bens, pelo preço da avaliação. Atendendo ao princípio do contraditório, o devedor será ouvido, podendo remir a execução (CPC, art. 651) ou pedir nova avaliação dos bens, caso ela tenha sido feita apenas pelo oficial de justiça ou pelo serventuário que lavrou o termo de nomeação (LEF, art. 13, §1º). O devedor tem direito de requerer nova avaliação, ainda que ele próprio tenha fornecido o valor, por ocasião da nomeação dos bens. Seu pedido será atendido, se ficar demonstrada a possibilidade de variação do preço entre a data da nomeação e o pedido de adjudicação. Findo o leilão sem lanço, a Fazenda Pública ainda poderá usar seu direito à adjudicação (LEF, art. 24, I).

O artigo em questão não faz qualquer menção a lei sobre os embargos à arrematação, sendo de entendimento (32) que este instituto existe em tal processo, e sua regulação é subsidiariamente satisfeita pelo art. 746 do CPC.

No que diz respeito à adjudicação, temos as seguintes condições em que ela pode se verificar:

- oferta do preço da avaliação, se requerer antes do leilão;

- também pelo preço de avaliação, se houver praça e não houver licitante;

- oferta do preço igual ao do maior lanço, com preferência da Fazenda quando houver licitante. Este requerimento por parte da Fazenda tem prazo de 30 dias a contar da arrematação para ser interposto. O auto de arrematação somente poderá ser expedido depois deste prazo, salvo anuência da exeqüente, sendo também possível a oposição de embargos à arrematação nos 30 dias subsequentes à lavratura do auto de arrematação, isto em razão do art. 746 do CPC. Em caso de adjudicação à Fazenda, cabe a ela arcar com a comissão do leiloeiro (33).

Se ocorrer de a adjudicação se dar por preço maior que o crédito, o juiz somente deferirá o pedido depois de depositada a diferença pela Fazenda em 30 dias.

É importante salientar que a pretensão de adjudicar o bem não exclui o direito de remição, quer dos bens (art. 787 CPC), quer da própria execução (art. 651 CPC), devendo esta preferir aquela, e as duas preferirem a adjudicação, em caso de concorrência de pedidos.

A adjudicação no decorrer do processo de execução não depende de sentença. O juiz, deferindo-a, simplesmente ordena a lavratura do auto (art. 715 CPC).

Momentos legais para a adjudicação (art. 24 da LEF):

a)Antes do leilão, quando não há embargos ou os mesmos foram rejeitados, pelo preço da avaliação;

b)Depois do leilão:

__Leilão negativo: pelo preço da avaliação;

__Leilão positivo: com preferência, pela melhor oferta no prazo de 30 dias.

Na hipótese de haver concurso entre remição e adjudicação, a jurisprudência entende que a questão é resolvida a favor do remitente quer seja na remição da execução, quer seja na remição do bem. Isto porque se entende que o direito de remição é personalíssimo.

Na hipótese de haver concurso entre diversos remitentes, o critério a ser adotado é o constante no art. 789 do CPC.

9.3 Embargos à execução fiscal

9. 3. 1 Generalidades

Segundo Antonio S. Poloni (34), os pressupostos de admissibilidade dos embargos de executado são os genéricos (art. 3º do CPC)e os específicos da LEF: prévia garantia do juízo (art. 16, §1º) e apresentação no prazo legal (art. 16). A garantia do juízo decorre da responsabilidade patrimonial do executado (art. 591 do CPC), evitando assim que a execução fique frustrada no caso do executado ficar sem patrimônio. Tal forma de garantia dependerá do executado, e vai influir quanto ao termo inicial do prazo de embargos (art. 16, LEF).

Em linhas gerais, estes embargos são processados e julgados de acordo com as regras estabelecidas no CPC. Os embargos, de forma genérica, são incidentes em que o devedor, ou terceiro, procura defender-se dos efeitos da execução, não só visando evitar a deformação dos atos executivos e descumprimento das regras processuais, como também resguardar direitos materiais supervenientes ou contrários ao título executivo. Em suma é uma ação de cognição incidental, de caráter constitutivo conexa à execução por estabelecer, segundo Chiovenda, uma "relação de causalidade entre a solução do incidente e o êxito da execução".

Devem eles ser autuados em apenso (art. 736 CPC), ocorrendo a ampla defesa e instalando-se da mesma maneira o contraditório, inerente em qualquer execução por título extrajudicial, devendo as provas serem requeridas na própria inicial, que deve ser instruída com todos documentos a seu acatamento e conter o rol de testemunhas, até o máximo de três, podendo o juiz elevar esse número para seis (art. 16, § 2º da Lei 6. 830/80).

As exceções de suspeição, impedimento e incompetência relativa são processadas à parte, suspendendo a processo e os embargos. As demais exceções deverão ser argüidas como preliminar dos embargos.

Apesar da aparência, os embargos não são uma defesa do devedor ao pedido do credor, pois, na verdade o embargante toma a posição ativa, exercitando contra o credor o direito de ação almejando uma sentença que venha a extinguir o processo ou desconstituir a eficácia do título executivo.

Quando do recebimento dos embargos o juiz determinará que seja intimada a Fazenda Pública para impugná-los. Quando o art. 17 refere "recebidos os embargos" implicitamente está admitindo que eles podem ser inadmitidos, não recebidos, e ademais que há como na execução comum um despacho inicial ou liminar. Assim, o magistrado ao receber as inicial do embargos poderá rejeitá-la liminarmente por ser intempestiva, por e inepta, por que a parte é ilegítima ou carecer de interesse processual, ou não observar as imposições do art. 39, parágrafo único e art. 284 do CPC, ou pode recebê-la quando mandará intimar a Fazenda para impugná-los em 30 dias, designará, desde logo, audiência de instrução e julgamento para dia posterior ao prazo da impugnação, a não ser quando se tratar de matéria exclusivamente de direito ou matéria de direito e de fato em que haja prova só documental. Sem audiência o juiz deve pronunciar-se em 30 dias.

A intimação da Fazenda Pública pode ser pessoal ou mediante vista dos autos, nos termos do art. 25 e parágrafo único da LEF. Segundo o CPC a Fazenda tinha um prazo de 40 dias para impugnar conforme arts. 740 e 180 do CPC. Pela impugnação deve-se atacar o pedido do embargante, especificando-se as provas que pretende produzir.

Milton Flaks (35) considera os embargos à execução fiscal como instrumento de defesa individual do contribuinte.

Os embargos, de forma genérica, são incidentes em que o devedor ou terceiro, procura defender-se dos efeitos da execução, não só visando a evitar a deformação dos atos executivos e o descumprimento das regras processuais, como também resguardar direitos materiais supervenientes ou contrários ao título executivo. É uma ação de cognição incidental, de caráter constitutivo, conexa à execução.

Apesar da aparência, os embargos não são uma defesa do devedor ao pedido do credor, pois na verdade o embargante toma a posição ativa, exercitando contra o credor o direito de ação almejando uma sentença que venha a extinguir o processo ou a desconstituir a eficácia do título executivo.

Sendo, portanto, os embargos do devedor uma ação, deve o embargante pagar as custas iniciais. Este é o entendimento para o qual converge a doutrina e a jurisprudência, visto que constitui uma ação incidental de conhecimento, sendo o prazo para o preparo prévio de 30 dias contados da data de intimação do despacho do juiz que determina o seu pagamento. Vale dizer que a falta do preparo importa na extinção do feito sem julgamento do mérito, podendo porém a sentença ser atacada por via de apelação. Neste sentido TRF, Ac. Un. da 5ª T. , publ. em 7. 6. 81, Ac 67. 923 - RS, ADV, n. 1. 162.

9. 3. 2 Participação de terceiros na execução fiscal -

O terceiros podem estar vinculados à execução por fiança bancária, garantia real, penhora ou responsabilidade. Em qualquer dessas hipóteses serão intimados se a execução não for embargada nos 30 dias ou se forem rejeitados os embargos. Esta intimação deve ser requerida pela Fazenda-exeqüente, que indicará por que meio deverá ser feita a intimação, dentre as hipóteses do art. 8º, caso haja omissão por parte da exeqüente o juiz ex-officio determinará a intimação pessoal. Todo esse procedimento visa a dar ao terceiro o prazo de 15 dias para remir o bem objeto da garantia real ou pagar a dívida ativa.

Se ainda a garantia foi prestada por terceiro, deve ele ser intimado para no prazo de 15 dias remir o bem (se a garantia for real) ou pagar o valor da dívida e demais encargos (se a garantia for fidejussória (LEF, art. 19). Caso não o faça, diz a lei que a execução prossegue contra ele, o que é uma inverdade, já que o terceiro não é o devedor, mas seus bens dados em penhora é que ficam comprometidos pela execução (LEF, art. 9º, IV). Tanto é verdade que, expropriados os bens e não paga integralmente a execução, outros bens seus não são penhorados. Vale salientar que ele não paga custas uma vez que a Fazenda não está sujeita a custas. Pode ele ainda embargar, no prazo da lei, mas somente no que diz respeito a questões pertinentes à própria fiança judicial, ficando a ele vetado qualquer outro assunto.

Não sendo o terceiro intimado, apenas ele poderá argüir a nulidade da arrematação (LEF, art. 694, I), antes da expedição da carta. Expedida, poderá anular o ato e proteger sua posse através de embargos de terceiro (CPC, art. 1. 046, §1º) ou pelas vias ordinárias.

Se o terceiro prestou garantia fidejussória, como é o caso da fiança, deverá ser intimado para pagar a dívida e os acessórios pelos quais se obrigou. Não o fazendo, poderá ser instaurada contra ele, nos mesmos autos, nova execução (e não prosseguir, como erradamente diz a lei). Não sendo o terceiro fiador intimado, poderá argüir a nulidade em grau de embargos do devedor.

9. 3. 3 Matéria de defesa -

Em se tratando de título executivos extrajudiciais, como ocorre nas execuções fiscais que são instrumentalizadas pelas Certidões de Dívida Ativa, o direito do credor (Fazenda Pública) ainda não foi discutido em juízo, admitindo-se, assim, nos embargos, que o devedor se defenda da maneira mais ampla possível, sem as limitação impostas pelo CPC para execução de sentença. Assim, o executado pode alegar nos embargos à execução fiscal toda matéria útil à defesa de seus direitos, inclusive a relativa a exceções, como preliminares( incompetência absoluta, coisa julgada, litispendência, perempção, prescrição, etc... ). Destarte, admite-se que seja alegado :

a)inexigibilidade do título executivo;

b)ilegitimidade das partes;

c)cumulação indevida de execuções;

d)excesso de execução;

e)falta ou irregularidade na citação;

f)qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação ou transação;

g)qualquer defesa de ordem processual;

h)inconstitucionalidade de lei ou tributo;

i)qualquer matéria de mérito ou de procedimento.

É oportuno salientar que, embora o CTN admita a compensação como forma lícita de extinção do crédito, a LEF proibiu-a. Também não se admite reconvenção, pois esta é própria do processo de conhecimento onde se objetiva o reconhecimento de direito perante o réu, o que não é próprio da execução, que por sua vez visa ao simples cumprimento daquilo que já está devidamente reconhecido.

A exceção de incompetência (sempre relativa), a de suspeição e a de impedimento são argüidas separadamente, junto com os embargos processadas em apenso e decididas como incidente (CPC, art. 742). Poderão, todavia, ser matéria de embargos, com o fito único de fazer deslocar a execução para outro juízo ou de se afastar o juiz do processo.

É importante ressaltar que o executado não pode transferir para o processo de execução as matérias próprias da esfera dos embargos. Na execução, normalmente, não há sentença, e a apelação se houver, ficará circunscrita a aspecto estritamente ligado aos seus limites, não podendo comportar matéria de embargos. A admissão do recurso de apelação, no caso, não traz resultados práticos, pela impossibilidade processual do exame da matéria versada, já que o mérito da apelação não pode ser decidido na instância revisora, porque o mesmo não foi apreciado em primeiro grau. Se os autos retornassem ao juízo de origem por decisão superior, o juiz a quo não poderia conhecer da matéria exposta nas razões da apelação, eis que ela não comporta o âmbito limitadíssimo do procedimento executório, nem seria possível reabrir o prazo para oferecimento dos embargos.

9. 3. 4 Provas nos embargos -

No que tange à produção de provas nos embargos, há diferença de tratamento entre Fazenda Pública e o executado pois, enquanto aquela independe de requerimento na petição inicial para produzir provas, este tem que requerê-lo e deve fazê-lo no prazo dos embargos, quando deverá também juntar aos autos os documentos com que deseje comprovar suas alegações e o rol de testemunhas. Deste rol devem constar no máximo três testemunhas, ficando no entanto a critério do magistrado aceitar a indicação de até seis testemunhas. Pode o executado requerer perícia, exame ou exibição de documentos, requisição de processos ou informações. É também lícita a requisição de processos administrativos.

Na execução fiscal, sendo o título revestido da presunção de liquidez, certeza e exigibilidade, a exeqüente nada tem a provar. Cabe ao executado nos embargos tentar por todos os meios de prova admitidos ilidir e desconstituir o título. Se nada provar a pretensão do embargante será desmerecida e dar-se-á prosseguimento à execução até a satisfação do crédito ou objeto da pretensão.

9. 3. 5. Processamento e julgamento dos embargos

Recebidos os embargos, a Fazenda Pública poderá impugná-los em 30 dias, sendo, para tanto, intimada através de seu representante nos autos. (LEF, art. 17).

Quanto ao art. 17 sabe-se que não houve mudanças significativas neste procedimento, a não ser o que diz respeito a prazo, que passou de 10 para 30 dias.

Quanto ao art. 18 : ele foi comentado acima.

Quanto ao art. 19 : trata da garantia dada por terceiros e as conseqüências disto, tendo sido tratada anteriormente.

Hipótese que se traz à lume, é aquela em que os embargos não são impugnados, posto que apesar da inércia da Fazenda, o ônus de ilidir a presunção de liquidez e certeza da Certidão de Dívida Ativa incumbe ao embargante. Porém caso inverso ocorre quando não são oferecidos embargos pelo executado. Neste caso, transcorrido o prazo de 30 dias o escrivão deve certificar o transcurso, para que seja aberto vistas à Fazenda Pública a fim de manifestar-se acerca da garantia oferecida ou sobre a penhora.

O representante judicial da Fazenda Pública deve ser sempre intimado pessoalmente do embargo, não se admitindo para ele, a intimação por jornal ou carta (LEF, art. 25). A intimação poderá ser feita pela simples abertura de vista, remetendo-se a ele os autos.

O embargante sempre será ouvido, no prazo de 10 dias, se a Fazenda argüir qualquer das matérias constantes do art. 301 do CPC, ou qualquer fato que impeça, modifique ou extinga o direito do embargante alegado nos embargos, a ele se abrindo vista (CPC, art. 326 e 327). Abre-se vista também, pelo prazo de 5 dias, se a Fazenda juntar documentos aos autos.

Havendo necessidade de provas orais, o juiz designará audiência (LEF, art. 17). Não havendo, por versarem os embargos sobre matéria de direito ou de fato que dispense a prova oral, a sentença será proferida em 30 dias (LEF, art. 17, parágrafo único).

Hipótese que se deve levantar é aquela em que os embargos não são impugnados, posto que apesar da inércia da Fazenda Pública, o ônus de ilidir a presunção de liquidez e certeza da Certidão de Dívida Ativa será sempre incumbência do embargante.

9. 3. 6. Embargos à execução por carta :

O art. 20. dispõe que na execução por carta, os embargos do executado serão oferecidos no juízo deprecado, que os remeterá ao juízo deprecante, para instrução e julgamento.

Parágrafo único. Quando os embargos tiverem por objeto vícios ou irregularidades de atos do próprio juízo deprecado, caber-lhe-á unicamente o julgamento dessa matéria.

Na execução fiscal, quando houver carta precatória para penhora e outros atos executivos, o executado poderá opor embargos no juízo deprecado, que tem competência para recebê-los e encaminhá-los ao juízo deprecante, cabendo assim a instrução e julgamento ao juízo deprecante.

Porém quando os embargos impugnarem vícios que se realizaram por atos do próprio juízo deprecado, cabe-lhes não recebê-los, mas julgá-los. Caso haja um meio termo, ou seja, os embargos impugnem tanto atos do juízo deprecado como também assuntos outros, deverá o juízo deprecado receber e julgar os embargos no que tange aos atos por ele praticados e remeter os embargos ao deprecante para que este instrua e julgue sobre os outros assuntos. Por isso aconselha-se aos causídicos que façam petição compartimentalizada, articulando-se separadamente impugnações de competência do deprecante e do deprecado.

9.4 Alguns comentários críticos

Algumas considerações críticas não poderiam passar desapercebidas neste trabalho.

Eduardo Domingos Bottallo (36) faz acerbas críticas a alguns artigos da lei n. º 6830, especialmente quanto aos arts. 7º e 11, em que se percebe os seguintes vícios :

- atentarem contra o mérito da própria atividade jurisdicional, prescindindo inteiramente da atuação que o magistrado compete desempenhar dentro do processo;

- violar a harmonia dos três poderes na medida em que coloca o Poder Judiciário em situação de subserviência em relação ao Poder Legislativo;

- implicarem em pré-ordenação da atividade jurisdicional, ilidindo assim o controle judicial sobre a legalidade de atos administrativos e por conseqüência os princípios contraditório e da ampla defesa enquanto corolários da igualdade processual das partes.

Tudo isto porque, segundo Bottallo (37), os atos a que tais comandos fazem referência a atribuições específicas e inderrogáveis exercidas pelo juiz.

Dispositivos como estes, segundo Bottallo (38), são destituídos de eficácia, considerando-se a CF/88 em que consta expresso o princípio da fundamentação das decisões judiciais (CF, art. 93, IX).

Outra crítica é referente ao art. 34, que por sua vez determina o grau único de jurisdição para as causas de valor menor ou igual a 50 OTN, causas e que das decisões de 1ª instância só caberão embargos infringentes e de declaração, segundo a letra da lei. A crítica que se faz é que a terminologia embargos infringentes em questão não designa o recurso tratado no CPC com o mesmo nome, referindo-se apenas a um mero pedido de reconsideração na verdade.

Além do mais a fria letra da lei constitucionalizou-se pela jurisprudência. Que pela Súmula 246 do TRF corroborou a possibilidade de outra instância (que não a primeira) para discussão de matéria constitucional. Posteriormente a CF/88 em seu art. 102, III cristalizou esta tendência ao abrir acesso direto ao STF para as casas em que se discuta questão constitucional, sem intermediação de TRF. Quanto ao recurso especial a vedação continua rígida, segundo Bottallo, pois para o STJ a competência é para as causas decididas em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados... ".

A competência para decisão quanto ao juízo de admissibilidade do recurso extraordinário em tais casos, segundo Bottallo (39), no esteio de Theotonio Negrão, é do juiz prolator da sentença ou da decisão em 1ª instância, já que o dispositivo do art. 34 veda a presença de 2ª instância.

Por fim Eduardo D. Bottallo (40) critica a lei n. º 6830 como um todo na medida em que propicia privilégios exagerados e injustificáveis à Fazenda Pública, além do mais o objetivo não cumpriu com o objetivo de aceleração e agilização da cobrança da dívida ativa.

10. BIBLIOGRAFIA -

10.1 Livros

ABRÃO, Carlos Henrique e outros. Lei de Execução Fiscal Comentada e Anotada (Lei 6. 830, de 22. 09. 1980 : Doutrina, Prática e Jurisprudência), 1ª edição, São Paulo : RT, 1997.

BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 10ª edição, Rio de Janeiro : Forense, 1996.

BOTTALLO, Eduardo Domingos. "Algumas Reflexões Sobre O Processo de Execução Fiscal à Luz da Constituição de 1988" in Alvim, Teresa Arruda ; Marins, James ; Alvim, Eduardo Arruda (coords. ). "Processo Tributário". 1ª edição. São Paulo : RT, 1995.

CAMPOS, Dejalma. Direito Processual Tributário. 1. edição, São Paulo : Atlas, 1993.

CAMPOS, Ronaldo Cunha. Ação de Execução Fiscal. 1ª edição, São Paulo : AIDE, 1989.

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido. Teoria Geral do Processo. 13ª ed. São Paulo: Malheiros, 1997.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo (Parte Introdutória, Parte Geral, Parte Especial). 10ª edição, Rio de Janeiro : Forense, 1992.

PELLEGRINI, Luís Fernando Gama. Ação de Execução Fiscal. 1ª edição, São Paulo : Saraiva, 1986.

SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil, v. 2, 5ª edição, São Paulo : Saraiva, 1997.

SANTOS, Moacyr do Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, v. 2, 16ª edição, São Paulo : Saraiva, 1994.

________________________. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, v. 3, 16ª edição, São Paulo : Saraiva, 1997.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Lei de Execução Fiscal. 4ª edição, São Paulo : Saraiva, 1995.

____________________________. Curso de Direito Processual Civil. 16ª edição, Rio de Janeiro : Forense, 1996.

PACHECO, José da Silva. Comentários à Nova Lei de Execução Fiscal. 1ª edição, São Paulo: Saraiva, 1981.

NEGRÃO, Theotonio. Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, 27ª edição, São Paulo : Saraiva, 1996.

10.2. Internet -

CARRION, Eduardo Kroeff Machado. "Pós-Graduação "Lato Sensu": Especialização". http:\\www. jusnavigandi. com. br. 31/05/2001.

MATA, Brenno Guimarães Alves da. "A Citação Postal na Execução Fiscal". http:\\www. jusnavigandi. com. br. 31/05/2001.

POLONI, Antonio S. "Penhora de Faturamento na Execução Fiscal: Possibilidade". http:\\www. jusnavigandi. com. br. 31/05/2001.

PRUDENTE, Antônio Souza. "Perfil de Uma Nova Execução Fiscal : Cobrança Administrativa do Crédito da Fazenda Pública". http:\\www. jusnavigandi. com. br. 31/05/2001.

SZKLAROWSKY, Leon Fredja. "Dívida Ativa da Fazenda Pública". http:\\www. jusnavigandi. com. br. 31/05/2001.

__________________________. "A Lei de Execução Fiscal : O Contencioso Administrativo e a Penhora Administrativa". http:\\www. jusnavigandi. com. br. 31/05/2001.

Notas

1. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo (Parte Introdutória, Parte Geral,

Parte Especial). 10ª edição, Rio de Janeiro : Forense, 1992, p. 453.

2. CARRION, Eduardo Kroeff Machado. "Pós-Graduação "Lato Sensu": Especialização". http:\\www. jusnavigandi. com. br. 31/05/2001.

3. PRUDENTE, Antônio Souza. "Perfil de Uma Nova Execução Fiscal : Cobrança Administrativa do Crédito da Fazenda Pública". http:\\www. jusnavigandi. com. br. 31/05/2001.

4. SZKLAROWSKY, Leon Fredja. "Dívida Ativa da Fazenda Pública". http:\\www. jusnavigandi. com. br. 31/05/2001.

5. SZKLAROWSKY, Leon Fredja. "A Lei de Execução Fiscal : o Contencioso Administrativo e a Penhora Administrativa". http:\\www. jusnavigandi. com. br. 31/05/2001.

6. SANTOS, Moacyr do Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, v. 2, 16ª edição, São Paulo : Saraiva, 1994, p. 132.

7. MATA, Brenno Guimarães Alves da. "A Citação Postal na Execução Fiscal". http:\\www. jusnavigandi. com. br. 31/05/2001.

8. apud MATA, Brenno Guimarães Alves da. "A Citação Postal na Execução Fiscal". http:\\www. jusnavigandi. com. br. 31/05/2001.

9. MATA, Brenno Guimarães Alves da. "A Citação Postal na Execução Fiscal". http:\\www. jusnavigandi. com. br. 31/05/2001.

10. MATA, Brenno Guimarães Alves da. "A Citação Postal na Execução Fiscal". http:\\www. jusnavigandi. com. br. 31/05/2001.

11. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido. Teoria Geral do Processo. 13ª ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 55.

12. MATA, Brenno Guimarães Alves da. "A Citação Postal na Execução Fiscal". http:\\www. jusnavigandi. com. br. 31/05/2001.

13. MATA, Brenno Guimarães Alves da. "A Citação Postal na Execução Fiscal". http:\\www. jusnavigandi. com. br. 31/05/201.

14. MATA, Brenno Guimarães Alves da. "A Citação Postal na Execução Fiscal". http:\\www. jusnavigandi. com. br. 31/05/2001.

15. "...cumpre afastar interpretação que a identifique à imprescritibilidade. Analogicamente (art. 791 CPC), considerar-se-á o prazo de um ano" (STJ, 2ª T. , Resp. 6. 783-RS, Rel. Min. Vicente Cernicchiaro, ac. de 17. 12. 90)

16. POLONI, Antonio S. "Penhora de Faturamento na Execução Fiscal: Possibilidade". http:\\www. jusnavigandi. com. br. 31/05/2001.

17. A citação, dando-se por carta, devemos começar a contagem do prazo da data de seu recebimento, se no AR constar tal data, em caso contrário, 10 dias após entregue a carta à agência postal. Se o AR não retornar em 15 dias, contar-se-ão os 30 dias a partir da data da sua juntada.

18. POLONI, Antonio S. "Penhora de Faturamento na Execução Fiscal: Possibilidade". http:\\www. jusnavigandi. com. br. 31/05/2001.

19. POLONI, Antonio S. "Penhora de Faturamento na Execução Fiscal: Possibilidade". http:\\www. jusnavigandi. com. br. 31/05/2001.

20. TFR, 6ª T. , AC. 90. 441, Rel. Min. Torreão Braz; TFR, 4ª T. , AC 99. 798-SC, Rel. Min. Carlos M. Veloso.

21. TFR, AC 82. 972, Rel. Min. Jarbas Nobre.

22. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 16ª edição, Rio de Janeiro : Forense, 1996, p. 254.

23. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 16ª edição, Rio de Janeiro : Forense, 1996, p. 254.

24. SANTOS, Moacyr do Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, v. 3, 16ª edição, São Paulo : Saraiva, 1997, p. 320.

25. " Embora a Lei não especifique que se deva fazer a intimação do executado, através de mandado pessoal, esta tem lugar em face do princípio da equidade, tomando-se como última oportunidade ao devedor para remir o bem executado, acrescido dos consectários legais" (STJ, Resp. 7. 501-SP, Rel. Min. José de Jesus Filho, ac. De 19. 08. 1991)

26. " TJSP, AgI 52. 691-2, ac. De 14. 12. 1982, Rel. Des. Prado Rossi, RT, 582:92); STF, 2ª T. , Resp. 11. 380-0-SP, Rel. Min. Américo Luz, ac. Unânime de 05. 10. 1992)

27. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 16ª edição, Rio de Janeiro : Forense, 1996, p. 223.

28. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 16ª edição, Rio de Janeiro : Forense, 1996, p. 236.

29. existência de ônus real ou gravame; intercorrência de arrestos ou penhoras sobre o mesmo bem; bens excessivamente valiosos em relação ao valor da causa; bens situados fora da comarca de execução; bens de custódia excessivamente onerosa; e bens de difícil aceitação no mercado.

30. " o exeqüente de justificar o pedido de remoção do bem penhorado" (TFR, RTFR, 133:55 e 133:51).

31. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 16ª edição, Rio de Janeiro : Forense, 1996, p. 251.

32. STJ, Resp. 19. 629-0-SP, 1ª T. , Rel. Min. Garcia Vieira, ac. De 01. 04. 1992)

33. TJMG, Agravo n. 17. 908, da Comarca de Lavras, decisão unânime da 4ª Câm. Civ. , Rel. Des. Humberto Theodoro)

34. POLONI, Antonio S. "Penhora de Faturamento na Execução Fiscal: Possibilidade". http:\\www. jusnavigandi. com. br. 31/05/2001.

35. apud CAMPOS, Dejalma. Direito Processual Tributário. 1. Edição, São Paulo : Atlas, 1993, p. 73.

36. BOTTALLO, Eduardo Domingos. "Algumas Reflexões Sobre O Processo de Execução Fiscal à Luz da Constituição de 1988" in Alvim, Teresa Arruda ; Marins, James ; Alvim, Eduardo Arruda (coords. ).

"Processo Tributário". 1ª edição. São Paulo : RT, 1995, pp. 122 e 123.

37. BOTTALLO, Eduardo Domingos. "Algumas Reflexões Sobre O Processo de Execução Fiscal à Luz da Constituição de 1988" in Alvim, Teresa Arruda ; Marins, James ; Alvim, Eduardo Arruda (coords. ).

"Processo Tributário". 1ª edição. São Paulo : RT, 1995, p. 123.

38. BOTTALLO, Eduardo Domingos. "Algumas Reflexões Sobre O Processo de Execução Fiscal à Luz da Constituição de 1988" in Alvim, Teresa Arruda ; Marins, James ; Alvim, Eduardo Arruda (coords. ).

"Processo Tributário". 1ª edição. São Paulo : RT, 1995, p. 123.

39. BOTTALLO, Eduardo Domingos. "Algumas Reflexões Sobre O Processo de Execução Fiscal à Luz da Constituição de 1988" in Alvim, Teresa Arruda ; Marins, James ; Alvim, Eduardo Arruda (coords. ).

"Processo Tributário". 1ª edição. São Paulo : RT, 1995, p. 124.

40. BOTTALLO, Eduardo Domingos. "Algumas Reflexões Sobre O Processo de Execução Fiscal à Luz da Constituição de 1988" in Alvim, Teresa Arruda ; Marins, James ; Alvim, Eduardo Arruda (coords. ).

"Processo Tributário". 1ª edição. São Paulo : RT, 1995, p. 124.

Elaborado em 10.2001.

 
Maxwell Medeiros de Morais*
afmorais@uol.com.br
Texto publicado originalmente no Jus Navigandi (www.jus.com.br), reproduzido mediante permissão expressa do site e de seu autor.

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Maxwell Medeiros de Morais.



- Publicado pela FISCOSoft em 24/04/2003

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