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Márcia Novaes Guedes 
Juíza do Trabalho substituta da 5ª Região - Bahia e Membro do IBDT - Instituto Bahiano de Direito do Trabalho.

Artigo - Federal - 2003/0349

Licença para as mães e direitos fundamentais das crianças
Márcia Novaes Guedes*

1. LICENÇA-MATERNIDADE DA MÃE ADOTIVA

Segundo teorizava William Faulkner{1897-1962} __ autor que para muitos é, talvez, depois do Jazz, a maior contribuição dos americanos do norte à cultura universal, e com quem travamos contato pelas "Esquetes de Nova Orleans" {tradução de Leonardo Fróes _ José Olympio} __ "um escritor precisa de três coisas: experiência, observação e imaginação, sendo que duas dessas podem suprir a falta das outras, às vezes até mesmo uma". Sem a pretensão ao título de escritor, queremos apenas esclarecer que o presente artigo é fruto da nossa experiência pessoal.

A Lei 10.421 de autoria da senadora Marina Silva, do PT do Acre, sancionada em 15 de abril de 2002, altera o artigo 392 e parágrafos da CLT; introduz o artigo 392-A com quatro parágrafos e também o artigo 71-A na Lei 8.213/91. É um diploma jurídico de extraordinária envergadura, posto que a um só tempo amplia direitos trabalhistas das mulheres e guarnece direitos civis das crianças adotadas. Na prática, a lei regula, no âmbito infraconstitucional, o direito da gestante à licença de 120 dias e estende à mulher que adota o direito à licença-adoção e o direito aos salários-maternidade. A lei dispõe quanto aos prazos da licença da adotante de acordo com a idade da criança adotada.

Queremos nos deter especialmente no segundo artigo da lei. Nele, finalmente, o legislador encampou o posicionamento justo da jurisprudência que, há algum tempo, fazia eco nalguns tribunais, espalhados pela federação, e regulamentou, de uma vez por todas, o direito da mãe adotiva a usufruir da necessária licença em seguida à adoção, espelhando-se, no particular, na disposição contida no artigo 210 e Parágrafo Único da Lei 8.112/90 __ Estatuto do Servidor Público da União e estabelecendo prazos para a licença mais generosos do que os normalmente ajustados nas convenções e acordos coletivos.

A lei fala em adoção ou guarda, mas o que normalmente ocorre, inicialmente, é a guarda, pois o processo de adoção não é automático __ Novo Código Civil, artigo 1623. Não obstante o esforço concentrado de juízes, promotores e defensores públicos que atuam nas Varas da Infância e Juventude, dadas as circunstâncias legais nas quais se encontra a criança __ havendo, por exemplo, necessidade de destituição do pátrio poder __ o processo de adoção poderá demorar até mais de um ano para ser concluído. Para efeito de requerimento da licença, perante o empregador, o que a adotante deve apresentar é o termo de guarda judicial concedido pelo Juiz da Vara da Infância e da Juventude. O termo de guarda é temporário e pode ser renovado até que finalize o processo de adoção, quando os pais adotivos podem efetuar o registro civil da criança.

Além de regular a licença-maternidade prevista no ADCT, essa lei tem o mérito de estender e ampliar direitos reconhecidos às servidoras públicas da União a todas as mulheres empregadas na iniciativa privada. Segue a linha progressista inaugurada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069/90, que alterou profundamente o Código Civil de 1916, dispondo sobre direitos fundamentais dos adotandos, reconhecendo o direito destes à sucessão hereditária e tornando a adoção irrevogável. As modificações trazidas pelo Estatuto acima referido são de tão grande alcance e atualidade, que o Novo Código Civil, Lei 10.406 de 10/01/02, ao tratar da adoção nos artigos 1.616 a 1.629, se limitou a recepcioná-las. A nova lei vai além do Estatuto dos Servidores, na medida em que estabelece três prazos diferentes para a licença, a depender da idade em que se encontra a criança adotada.

Dispõe o artigo 210 da Lei 8.112/90 quanto ao direito da servidora que adota ou obtém a guarda judicial de criança até 1 (um) ano de idade, garantindo-lhe uma licença remunerada de 90 (noventa) dias. E o § primeiro do mesmo artigo estabelece que, no caso de adoção ou guarda judicial de criança com mais de um ano de idade, o prazo da licença será de 30 dias. A Lei 10.421/02 é mais generosa e amplia o período da licença, distinguindo três situações: licença de 120 dias para a adoção ou guarda de criança com até um ano de idade; licença de 60 dias para criança de um ano até 4 (quatro) anos de idade; e licença de 30 dias no caso de a criança ter entre quatro e oito anos.

2. DURAÇÃO DA LICENÇA E ADOÇÃO SOCIAL.

Lamentável, porém, que o nosso legislativo não tenha avançado, ainda, para perceber aquilo que vai além do senso comum. A experiência mostra que o processo de adoção de crianças de 1 (um) até 4 (quatro) anos de vida exige um tempo maior de adaptação à nova situação que se apresenta, tanto para o adotante quanto para o adotado. A idade da criança é um fator que pesa significativamente na decisão da maioria dos casais brasileiros, que prefere adotar bebês de tenra idade. Para a mãe biológica, que gesta a criança durante nove meses e parturia, os cento e vinte dias da licença são indispensáveis para a amamentação, cuidados e a recuperação física e psíquica dos desconfortos próprios do pós-parto e adaptação à nova situação que passará a vivenciar quotidianamente. Coisa diversa sucede com a mãe adotiva.

O bebê dificilmente será amamentado com o leite da mãe adotiva. Sabe-se que é a partir do sétimo mês de existência que os bebês começam a distinguir as pessoas que os cercam, a reconhecer e identificar a mãe. No caso da adoção de bebês de tenra idade __ tipo preferido dos casais brasileiros, pois o que se tem em mira é a realização pessoal como pais __ o processo de adaptação mãe e filho vai ocorrendo lentamente, dia-após-dia, na medida em que apenas ela tem consciência dos fatos, pois somente depois do sétimo mês de vida o bebê começa a emitir sinais de identificação daquela que o adotou como sua mãe, ainda que a mãe não tenha permanecido 120 dias de licença. Aqui, a situação se assemelha àquela que se passa no relacionamento entre filho e mãe biológica. Cremos que a licença de 60 dias, nesse caso, será tempo suficiente para que a mãe adotiva se adapte à nova rotina criada pela presença de um bebê na sua vida.

O processo de adaptação entre adotante e adotado tende a se complicar na medida em que a criança já tem condições de identificar as pessoas que a seguem, reconhece e encontra-se integrada ao ambiente no qual convive e demonstra apego e afeição pelas pessoas que dela cuidam (mãe biológica, parentes ou babás da instituição na qual se encontrava quando da adoção). Nesse caso, o processo de adaptação entre mãe e filho adotivo exige um tempo muito mais longo e uma convivência mais demorada e cotidiana nos primeiros meses, daí porque a licença de 120 dias torna-se indispensável. É que, nesse caso, a criança, porque já tinha uma memória do ambiente no qual convivia, afeição às pessoas com as quais estava habituada, pode estranhar o ambiente e rejeitar o novo lar e a companhia dos novos pais.

O comportamento arredio da criança pode causar um desconforto emocional nos adotantes e evoluir de forma a estressar o relacionamento geral da família, razão pela qual os pais, especialmente a mãe, necessitam de um tempo maior para trabalhar psicologicamente a nova situação e fazer evoluir todo o afeto que estão dispostos a dar ao filho e ajudá-lo a vencer o medo, a insegurança e a rejeição inicial da nova situação. Daí porque a presença constante da mãe, nesses primeiros meses, é decisiva para conhecer a personalidade e comportamentos da criança, proporcionar-lhe um ambiente seguro e afetuoso, e assim poder conquistá-la definitivamente. Quanto maior for o prazo da licença, nesse caso, tanto melhor será para adotante e adotado.

Pode-se argumentar, no entanto, que a adoção de crianças acima de um ano de vida, deve ser precedida do "estágio de convivência", de que fala o artigo 46 da Lei 8.069/90 __ Estatuto da Criança e do Adolescente. Ocorre, porém, que estamos falando de mãe que trabalha fora de casa, que não dispõe de tempo para visitar a criança com regularidade na instituição, tornando inócua, nesse caso, a disposição legal. Guardando essa nossa realidade, os juízes, muitas vezes, consentem na adoção, prescindindo do estágio de convívio. Um outro fator que pesa na decisão dos juízes, é evitar que, durante o estágio de convivência, se forme na consciência infantil uma falsa expectativa, que posteriormente não venha a se concretizar, frustrando-se a adoção, o que para a criança, muitas vezes, pode significar uma segunda rejeição, trauma de difícil reparação.

Um outro aspecto que se deve considerar, no que toca à idade da criança e ao tempo da licença, é uma questão socio-cultural que reclama adoção de posturas capazes de mudar a atitude dos casais __ no sentido de conciliar o sonho da maternidade e paternidade com uma nova ética social __, assim, incentivando a adoção de crianças acima de um ano de idade. Normalmente, os casais brasileiros adotam filhos pensando apenas em satisfazer um desejo pessoal de se tornarem pai e mãe, razão pela qual preferem adotar bebês de tenra idade. Nesse caso, a procura por bebês é muito maior do que a oferta, o que obriga as instituições a abrir listas de espera; enquanto isso, milhares de crianças, simplesmente porque estão "grandinhas" e já têm uma certa consciência de si e do mundo, são deixadas para trás à mercê dos indesejados efeitos do "adestramento institucional".

Não é nossa intenção criticar qualquer instituição de menores, na grande maioria, único lar de tantos pequeninos. Sabe-se, todavia, que, em virtude do grande número de meninos e meninas abandonadas e da escassez de recursos, as crianças educadas em instituições muito cedo são induzidas à obediência, a ponto de negar a própria individualidade, comprometendo o desenvolvimento normal da personalidade, da criatividade e capacidade de iniciativa. Contava-me um empenhado juiz da Vara da Infância e Juventude que, ao promover uma experiência inédita na Bahia, incentivando casais a passarem finais de semana com crianças aptas para adoção, para dar o exemplo, ele próprio levou para sua casa uma criança de cerca de 5 (cinco) anos. O menino, todavia, rejeitou tudo o que lhe foi colocado à disposição para brincar, jogar e se divertir; insinuando um sorriso de satisfação, apenas, quando lhe foi permitido aquietar-se na frente da tevê, mordiscando um pedaço de pão. Segundo o Magistrado, esse comportamento da criança é conhecido como "síndrome do adestramento institucional".

Acreditamos que o legislador teria obrado com maior sabedoria e consciência social, se houvesse concedido licença de 60 dias no caso de adoção de crianças de 0 a 11 (onze) meses de idade e de 120 dias no caso dos adotados de 1 (um) até 4 (quatro) anos de idade. Cremos que essa medida acabaria por incentivar os casais a adotarem crianças nessa faixaetária __ assim conciliando o desejo da maternidade/paternidade com a denominada "adoção social" __ gesto de nobreza singular. A partir dos cinco anos de idade, a consciência infantil já está praticamente formada; a criança já compreende e tem condições de verbalizar seus sentimentos e de perceber aquilo que é melhor para si. Respeitadas as idiossincrasias de cada caso, entendemos que, de modo geral, o processo de adaptação é mais fácil, e a licença de 30 dias é bastante razoável para iniciar o conhecimento mútuo, troca de experiências e lançamento das bases de uma convivência afetuosa que se fortalecerá com o tempo; isso porque, de pronto, se estabelece uma relação de cumplicidade entre adotante e adotado, vez que ambos têm consciência da nova situação que vão enfrentar juntos.

3. MAIS UMA LICENÇA

O tema me surgiu a partir do julgamento de um caso da vida. Já que falamos de mãe, de filhos e de licença, cremos que o legislador perdeu uma grande oportunidade de inserir mais um inciso no artigo 473 da CLT, dispondo sobre o direito à licença da mãe ou pai, ou pessoa que tenha a guarda da criança menor de 14 anos para acompanhá-la durante internação hospitalar para tratamento médico. O Estatuto dos Servidores Públicos dispõe amplamente, na Seção II do Capítulo IV, artigo 83, sobre a "Licença por Motivo de Doença em Pessoa da Família".

Estender aos trabalhadores da iniciativa privada licença para acompanhar o filho doente, seria medida de salutar isonomia. O drama social de uma mãe que tem a sua criança internada num leito hospitalar e precisa se deslocar de cidade para acompanhá-la é aumentado pela perda salarial e agravado pelo risco real do desemprego. Como inexiste previsão legal para essa licença, o empregador, quando não dispensa, diante da falta injustificada, desconta do salário os dias não trabalhados.

Outra, bem diversa, é a situação da funcionária pública federal, que tem tal direito reconhecido e disciplinado. Com efeito, dispõe o artigo 83, §§ primeiro e segundo da Lei 8.112/90 quanto ao direito do servidor de licenciar-se por motivo de doença do cônjuge ou companheiro, padrasto ou madrasta, ascendente, descendente, enteado e colateral consangüíneo ou afim até o segundo grau civil. A licença será concedida mediante comprovação do fato (doença) por junta médica oficial; além disso, é necessário que a assistência do servidor seja indispensável e não possa ser prestada simultaneamente com o exercício do cargo. O período da licença remunerada pode ser de 90 dias, prorrogada por mais 90, com parecer da junta-médica, e, excedendo estes prazos, sem remuneração.

4. CONCLUSÃO

Duas situações que guardam importância ímpar na vida cotidiana de um grande número de mulheres e que mereceram destacada atenção do legislador comprometido com questões sociais, merecem as nossa congratulações, especialmente no momento em que se projetam transformações na estrutura da CLT, permitindo que a negociação "in pejus" prevaleça sobre vantagens legalmente consagradas: em primeiro lugar, assegurar de uma vez por todas, no ordenamento infraconstitucional, a licença de 120 dias para a gestante e regulamentar o seu exercício e obrigações do empregador; em segundo lugar, estender à mãe adotiva os mesmos benefícios da gestante. Esta segunda iniciativa merece, todavia, reparo no que toca à ampliação do prazo da licença para a mulher empregada que adota criança de 1 (um) ano a 4 (quatro) anos de idade __ incentivo que falta à adoção de caráter social.

Uma terceira situação, entretanto, restou sem amparo __ conceder a licença para a mãe ou à pessoa que detenha a guarda de criança e que trabalha na iniciativa privada, de poder acompanhá-la durante internação hospitalar, sem prejuízo da remuneração, nos moldes previstos no Estatuto do Servidor Público Federal __ coisa que pode ser feita mediante simples introdução de mais um parágrafo no artigo 473 da CLT.

Quem porventura tiver dúvidas acerca da importância da mãe para o restabelecimento da saúde de uma criança, veja o que diz Inácio Loyola Brandão que, estando internado no INCOR _ Instituto do Coração __, detectou com a arguta sensibilidade dos grandes escritores e nos deu a conhecer, numa crônica intitulada "Onde Corações se Refazem", o seguinte: "A presença da mãe __ se a criança tem __ é fundamental! A mãe é a intérprete, a que comunica o que se passa. A necessidade da mãe, ou de um parente próximo, a quem o paciente é chegado, e tendo em conta os retornos, levou o INCOR a criar a Associação da Criança Transplantada, que aloja famílias, uma vez que possui estrutura completa, como se fosse uma casa" { Revista do Incor,2000; 16/17}.

A equiparação de direitos da gestante à mãe adotiva estimula a exigência de isonomia de tratamento entre a mãe empregada e a funcionária pública federal. A omissão injustificada do artigo 473 da CLT caracteriza uma discriminação imperdoável e cria uma situação de absoluta injustiça social, face à desabrida violação dos direitos fundamentais das crianças, cujas mães trabalham na iniciativa privada. Ocorre que o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que toda criança tem direito à vida e à saúde (artigo sétimo), e, muito embora aos pais incumba o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores (artigo 22), é dever de todos prevenir a ocorrência de ameaça ou violação daqueles direitos fundamentais (artigo 70). Na realidade, a Lei 8.069 de 13 de julho de 1990, no artigo 22, não apenas responsabiliza a todos pela defesa e proteção dos direitos essenciais das crianças, e assim o faz com supedâneo no princípio ético de responsabilidade para com o Outro __ especialmente quando esse Outro é um criança __, como também dispõe sobre a vinculação dos entes privados para com a preservação dos direitos fundamentais, na mesma medida em que previsão semelhante se encontra regulada no artigo nono do mesmo Estatuto.

 
Márcia Novaes Guedes*
marcia@micks.com.br

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- Publicado em 10/02/2003



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