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Evânia Cíntian de Aguiar Pereira 
Procuradora do Estado de Pernambuco.

Artigo - Federal - 2002/0240

A responsabilidade pessoal do sócio-gerente pelas dívidas tributárias e a teoria da desconsideração da personalidade jurídica
Evânia Cíntian de Aguiar Pereira*

Esse trabalho se destina ao estudo da responsabilidade pessoal do sócio-gerente pelas dívidas tributárias da sociedade comercial.

Pretende-se fazer uma apreciação doutrinária e jurisprudencial do art. 135 do CTN, ou seja, analisar a responsabilização tributária que ocorre em razão das atividades dos sócio-gerente e dos diretores das sociedades comerciais.

Será analisada ainda a responsabilidade do sócio-gerente em razão do art. 135 do CTN e a teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Teoria essa que torna, no dizer de alguns doutrinadores, possível que o patrimônio do sócio seja responsabilizado pelos atos da sua má gestão na sociedade comercial.

E, como na seara jurídica, os conceitos e idéias não são sempre uniformes, será abordado se é o caso de haver mesmo a aplicabilidade da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, ou se, ao invés, disto ocorre apenas a responsabilização pelos atos de má gestão, e o responsável é chamando a arcar com suas atitudes conflitantes com a boa administração e as normas jurídicas que regem as relações da sociedade comercial.

1 - RESPONSÁVEIS TRIBUTÁRIOS NOS TERMOS DO ART. 135 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL:

O art. 135 do CTN está na sessão intitulada de: "Responsabilidade de Terceiros", ou seja as pessoas consignadas na sessão não são os verdadeiros contribuintes da exação, no entanto, por disposição legal, tornam-se responsáveis frente ao fisco pelo pagamento.

O legislador na sessão III, do Capítulo IV designou as pessoas que são obrigadas a cumprir o pagamento da exação no caso do verdadeiro devedor assim não proceder. Essas disposições trazem para o Estado a segurança de não se ver preterido na hora de receber seu crédito , evita que sejam estabelecidos conluios que coloquem em situação desvantajosa o fisco.

1.1 - QUESTÕES CONTROVERSAS QUE DECORREM DA ANÁLISE DO ARTIGO 135 DO CTN:

Consoante a doutrina, localizam-se focos emergentes de debates, no que pertine à responsabilização dos sócio-gerente, tais como:

a plausibilidade da aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica;

quais atos são considerados como infração da lei a ensejar a responsabilidade pessoal do sócio-gerente, do diretor;

a perda do crédito tributário, haja vista a não constatação da responsabilidade das pessoas elencadas no art. 135 do CTN, por meio da prescrição.

A doutrina brasileira traz variados posicionamentos a respeito dos questionamentos que foram elencados anteriormente como fatos a serem apreciados.

Existem doutrinadores que sustentam o entendimento de que a responsabilidade tributária do art. 135 leva a substituição tributária em sentido estrito e outros propugnam que não existem a substituição tributária pretendida pelos primeiros.

Há ainda os que afirmam que, com espeque no artigo em comento, existe a aplicabilidade da teoria da desconsideração da personalidade jurídica no Direito Tributário, tanto que torna possível o patrimônio do particular responder pelos débitos da sociedade. Contudo referido posicionamento não é unânime.

2 - A TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA E O ART. 135 DO CTN:

Consoante dito anteriormente, existem doutrinadores que defendem o entendimento de que a responsabilidade pessoal do sócio-gerente decorre da aplicabilidade da teoria da desconsideração da personalidade jurídica no Direito Tributário. No entanto, outros autores existem que afirmam exatamente o contrário.

Para uma melhor apreciação da teoria em referência no âmbito tributário, tem-se que seja de bom alvitre que se esclareça a respeito do que seja essa teoria antes de se apreciar o cerne do ponto que se pretende enfrentar, e por isto, passa-se no sub-item a seguir a analisar a teoria.

2.1 - A TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA:

Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica "Disregard Doctrine". Por essa teoria desconsidera-se a existência da sociedade comercial e o patrimônio do sócio-gerente, dos diretores, passa a ser responsabilizado pela sua gestão.

Por essa teoria evita-se a realização de verdadeiros conluios, onde a sociedade comercial funcione como sustentáculo das atividades irregulares dos sócios. E com isso, impede-se que ocorra o locupletamento ilícito dos sócios, em prejuízo dos terceiros que lidam, de boa-fé, com a sociedade comercial. E nesse diapasão assim se manifesta a doutrina:

" Foi exatamente para impedir o uso abusivo da sociedade por parte de seus sócios, isto é, a fim de se criar um mecanismo impeditivo de enriquecimento ilícito patrocinado pela autonomia e incomunicabilidade patrimonial de seus bens particulares, que tomou assento o que a doutrina brasileira passou a chamar de teoria da desconsideração da personalidade jurídica ( disregard doctrine). Trata-se, pois, de um eficaz mecanismo que viabiliza a desconsideração de uma pessoa jurídica quando, com a cautela e prudência demandada em cada caso, restar constatado que a sociedade esteja sendo utilizada como artifício de dissimulação do alter ego do seu titular, in concreto, atua como se fosse um comerciante em nome individual. (1)

Tem-se claro que essa teoria tenta evitar que sejam propagadas as fraudes, as simulações, os ardis contra o fisco e a comunidade.

O próprio Código Civil faz menção a situação de que se deve observar que são distintos os patrimônios do sócio e da sociedade. Protege-se com isso também o patrimônio dos membros da sociedade e o da própria sociedade, vez que os bens do acervo não respondem pelas dívidas pessoais dos seus sócios. Veja-se, então um posicionamento do STJ sobre esse aspecto:

" A personalidade jurídica da sociedade não se confunde com a personalidade jurídica dos sócios. Constituem pessoas distintas. Distintos também os direitos e obrigações. O sócio, por isso, não pode postular em nome próprio direito da entidade. Ilegitimidade ativa ad causam." (2)

No entanto, a doutrina ao mesmo tempo que distingue o patrimônio da sociedade e de seus membros, também chama atenção para o fato que atividades escusas que tragam prejuízo a terceiros não sejam consolidadas , tendo como sustentáculo a personalidade jurídica da sociedade comercial. Veja a doutrina nesse diapasão:

" Personificadas as sociedades e, por conseguinte, gozando de autonomia patrimonial, não são elas, entretanto, intocáveis, onipotentes, a ponto de se transformarem em escudos para negócios alheios ao objeto social, acobertando o patrimônio particular de seus respectivos sócios, a rigor, seus beneficiários exclusivos.

Assim, sempre que a pessoa jurídica seja utilizada para fins diversos ao objeto para o qual foi criada, há de ser desconsiderada sua personalidade com a conseqüente responsabilidade pessoal do respectivos integrantes por eventuais prejuízo a causados a terceiros.

É, alias, o que preconizam os adeptos da teoria denominada ultra vires, que como o próprio nome deixa entrever ( além dos limites), vinculará a sociedade às atividades para as quais foi criada". (3)

Esse sóbrio entendimento doutrina muito bem a situação que deve ser observada de separar os patrimônios, no entanto, que deve referida separação ocorrer de modo condizente com as funções sociais, de modo a não permitir que arbitrariedades sejam realizadas com base na certeza que o patrimônio particular não será atingido pela má administração.

2.1.1 - A TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA E SEU DESENVOLVIMENTO NO BRASIL:

Muitos autores brasileiros afirmam que essa teoria foi institucionalizada no ordenamento jurídico pátrio, por meio do Código de Defesa do Consumidor ( art.28 ).

No entanto, também há doutrina que vislumbra sua ocorrência desde o ano de 1943, nos termos da Consolidação das Leis do Trabalho, veja-se:

"Art. 2º - (...)

§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora , cada uma delas , personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresas principal e cada uma das subordinadas."

Entende-se que assiste razão ao doutrinador ao fazer referida observação, pois inclusive o próprio artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor tem redação assemelhada a estas disposições da CLT, quando trata das empresas subordinadas e da responsabilidade da empresa principal.

Há que se observar que existe também posicionamento doutrinário que entende descabida a idéia de que a responsabilização pessoal do sócio-gerente ocorre em razão da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Afirma-se que é apenas uma conseqüência pelos atos da má administração do sócio gerente. Essa outra abordagem doutrinária será em seguida apresentada.

2.2 - A TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA ESTÁ DISCIPLINADA NO CTN?

Conforme visto anteriormente, tem-se que existem doutrinadores que aceitam a ocorrência da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, disregard doctrine. Contudo, vê-se que esta situação não é pacificamente acatada na doutrina e que estudiosos existem que afirmam sua inaplicabilidade na seara tributária.

Segundo alguns doutrinadores a responsabilização do art. 135 seria uma forma particularizada de responsabilização do sócio-gerente pelos atos de má gestão, desta feita não se misturando e nem tão pouco se confundindo com a teoria da desconsideração.

Veja-se, o afirmado pelo doutrinador:

Quanto ao art. 135, nada obstante tantas digressões sobre o seu alcance, segundo entendemos, este não é mais do que uma forma especial de responsabilidade de terceiros, como se vê em seus incisos, que atribui responsabilidade pelos créditos correspondentes a obrigação tributárias relutante de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto (...)

Este artigo é regra que se aplica à relação jurídica formada entre as pessoas indicadas e os que sofrem qualquer conseqüência patrimonial decorrente de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Ou seja, assiste direito aos lesados de agirem regressivamente contra aqueles que lhes causarem danos com a constituição de obrigações tributárias decorrentes de "atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos", cabendo , aos que alegarem tais atos, a devida prova em juízo. Nada tem que ver com " desconsideração da personalidade jurídica", substituição tributária" e quejandos. (4)

De acordo com o mestre e seus ensinamentos trazidos à baila, não há que se falar de desconsideração de personalidade jurídica, mas sim uma responsabilidade especial por determinação legal.

Mas, ousa-se aqui discordar do mestre Heleno Tôrres, para acompanhar o doutrinador que fala que de acordo com o art. 135 do CTN existe uma desconsideração da personalidade jurídica, de modo a tornar possível que o patrimônio do sócio-gerente que agiu de modo contrário a lei, ao estatuo social, seja responsabilizado.

A situação prevista no art. 135 se assemelha analogicamente à disposição do art. 28 do Código de Defesa do Consumidor, onde sabe-se na doutrina brasileira que traz de modo claro e inconteste a concretização da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, de modo a garantir que terceiros não sejam iludidos pelos atos de má-gestão.

Não se percebem aqui motivos para acatar a tese do douto Heleno Tôrres, pois consoante o artigo em comento , havendo hipótese de fato de a empresa se subsumir ao prescrito pelo legislador, haverá a responsabilidade do patrimônio do particular.

Outra questão que merece atenção aqui é o fato de que não é necessário apenas que exista a inadimplência por parte da sociedade comercial para que o particular seja pessoalmente responsabilizado. A doutrina é concorde no sentido de que somente existe essa responsabilidade pessoal do sócio-gerente, se ele agiu contrário à lei, estatuto social, fora do comportamento previsível esperado para a situação enfrentada pelo administrador da empresa. Nessa oportunidade chama-se atenção para a circunstância de que deve ser observado se existe a culpa ou dolo, pois do contrário não haverá a responsabilidade do sócio-gerente; esse será o tema abordado em seguida.

2.3 - A RESPONSABILIDADE PESSOAL DO SÓCIO-GERENTE NO ART. 135 DO CTN E O DOLO E A CULPA.

A doutrina é pacífica ao afirmar que a responsabilidade do sócio-gerente somente surge se ele agiu com culpa subjetiva ou dolo, quando contrariou a legislação , o estatuto social e a doutrina assim se posiciona nesse diapasão:

" É fácil concluir que, ao sonegar tributos, isto é, esconder receitas, manipular documentos, forjar despesas, escamotear rendimentos, "auferir caixa dois", o diretor ou o sócio gerente estarão agindo em afronta à lei. E ai sua responsabilização aparece tão lógica como justa, pois pelo seu agir pessoal ( por isso que a pessoa jurídica, ente abstrato, só "age" por meio da ação real de seus "presentantes" pessoas físicas) subtraiu créditos fiscais que o ente público teria perante a empresa." (5)

Também fala a doutrina que é necessário que a ação dos sócios além de ser dolosa ou com culpa subjetiva, deve ela implicar na insolvência da sociedade comercial. Ou seja, a ação temerária do sócio deve levar a sociedade à insolvência, a não ser capaz de saldar de seus débitos, veja-se:

" Pois bem, o simples não recolhimento do tributo constitui, é claro uma ilicitude, porquanto o conceito lato de ilícito é o descumprimento de qualquer dever jurídico decorrente de lei ou de contrato. Dá-se que a infração a que se refere o art. 135, evidentemente não é objetiva e sim subjetiva, ou seja , dolosa". (Sacha Calmon Navarro Coelho - Comentários ao Código Tributário Nacional. Forense, coord. de Carlos Valder do Nascimento , 1997, p. 320 - Citado por ROCHA, João Luiz Coelho da Rocha. A Responsabilidade Tributária prevista no art. 135 do CTN. ) In RDDT nº 60. São Paulo. Pág. 87.

Além desses, outros doutrinadores informam a respeito da necessidade da culpa subjetiva para que haja a responsabilização pessoal do sócio-gerente, nelas vê-se que o simples descumprimento do estatuto social ou desobediência a ele não implicam de imediato na responsabilidade pessoal do sócio-gerente, in verbis:

"No caso do artigo 135, o simples inadimplemento no cumprimento de obrigações sociais, ainda que tributárias, não significa agir com violação da lei ou com excesso de poderes. Em outras palavras, a responsabilidade do sócio deve ser decorrente não só do inadimplemento por impossibilidade econômico-financeira da sociedade, mas desse fato conjugado com a circunstância de o sócio ter praticado ilegalidade, fraude ou abuso de poder que deve ficar regularmente demonstrado" ( Fábio Junqueira de Carvalho e Maria Inês Murgel ( " IRPJ- Teoria e Prática Jurídica", Dialética, 1999, p. 55 ) (6)

Igual raciocínio desenvolve o Mestre Hugo de Brito segundo trabalho doutrinário de João Luiz Coelho da Rocha, veja-se:

" Hugo de Brito Machado ( "Curso de Direito Tributário", Malheiros, 1997, p.114) esclarece que, ao se reportar "atos praticados com excesso de poderes ou infração da lei", o legislador complementar estaria objetivando "aqueles atos em virtude das quais a pessoa jurídica tornou - se insolvente." (7)

Pela doutrina, tem-se que o comportamento que leva os sócios- gerentes a serem responsabilizados com o seu patrimônio, é aquele que induz a sociedade comercial em insolvência, enquanto que o patrimônio particular do sócio é grande o suficiente que pode arcar com todos os ônus que estão a cargo da sociedade comercial.

Esse disciplinamento do ordenamento jurídico é por demais importante e cuida para que não proliferem os conluios, as sociedades "laranjas" que tenham apenas o intuito de dar "golpes", sendo a sociedade apenas um meio utilizado por seus sócios como de se enriquecerem em detrimento de outros. Com isso, evita-se que aconteça o locupletamento ilícito por parte daquele que administra tendenciosamente a sociedade comercial.

Outro aspecto a ser observado é o caso de a legislação devidamente interpretada pela doutrina, zelar também pelo sócio que embora má administrador, não leva a sociedade comercial a insolvência pelos seus atos de má gestão. Pois no dizer dos autores, para que haja a responsabilização do sócio gerente necessário que haja a infração, com dolo ou culpa subjetiva e dessas circunstâncias advenha a insolvência da sociedade comercial. Apresenta-se, agora um posicionamento doutrinário nesse diapasão:

" A sintonia fina do art. 135 do CTN está então bem delineada: simplesmente não pagar o tributo não qualifica por si só o ato ilícito, a infração legal carregadora da responsabilidade pessoal. Tanta vez o homem médio, o "bonus pater familiae" se vê em circunstância de não pagar débitos em dia. Nem só por isso vê perpetrando um ilícito. Agora, se esse pagamento está - e assim é evidenciado - no contexto de um procedimento irresponsável que leve a sociedade à insolvência ( a um estado que ela, pessoa jurídica, fique impossibilitada de responder pelos débitos) ai sim vai emergir a responsabilização do diretor, sócio-gerente ou controlador deste modo agiu." (8)

2.4 - A JURISPRUDÊNCIA E O ART. 135 DO CTN:

A jurisprudência no tocante ao tema em questão majoritariamente tem se mostrado no sentido de que a responsabilização deve se concretizar quando houver a culpa subjetiva ou dolo por parte do sócio-gerente. Todavia, tanto encontra-se julgados onde a simples infração já enseja a responsabilidade pessoal do sócio-gerente pelos débitos tributários da sociedade comercial.

Traz-se à baila alguns desses julgamentos que ora se noticia, in verbis:

"A mera impossibilidade no recolhimento tributário não caracteriza infração à lei, para efeito da responsabilidade pessoal dos administradores sociedade" ( 1ª Turma do TRF da 4ª Região, publicado no DJU de 24.12.96 (AC 96.0454821-2/RS).

(...)

O princípio básico da co-responsabilidade dos sócios, na execução fiscal, não é objetiva, mas sim subjetiva, fundada em conduta dolosa concreta, que não se confunde com o simples inadimplemento. Ou seja, não ocorre essa responsabilidade pelas simples falta de pagamento do imposto, devido pela sociedade." (TJ-SP - Ac. Unân. 12ªCâm. Cív. Julg. Em 06-12-94 - Ap. 233.937-2/8 - Santa Isabel - Rel. Des. Carlos de Carvalho.

(...)

O art. 135 do Código Tributário nacional impões responsabilidade subjetiva. Não se pode entender como infração de lei ou violação de contrato o não-recolhimento de tributo, isto quando o Fisco, além de não produzir prova de que tenha havido dolo ou culpa do contribuinte costumeiramente possibilita parcelamento de débito, anistia, remissão, e outros benefícios para o crédito tributário. Assim, os bens individuais dos sócios na sociedade por quotas de responsabilidade limitada, não se comunicam com os da sociedade, salvo se, os sócios, praticando atos de gerência, cometem conduta violadora de lei ou contrato. (TRF da 3ª Região - Ac. Unân. Da 4ª T. publ. No DJ de 23-6-98 - Ap. Cív. 405231-SP - Relatora Juíza Lúcia Fegueiredo).

(...)

Responsabilidade Tributária - sociedade por Quotas - Inexistência de Conduta dolosa ou Culpa. O sócio não responde, em se tratando de sociedade por quotas de responsabilidade limitada, pelas obrigações fiscais da sociedade quando não lhe impute conduta dolosa ou culpa, com violação da lei ou do contrato. ( STF 1ª Turma, no RE 108.728-5-SP sendo relator o Min. Nei da Silveira, D.J.U de 14.11.91) (9)

E consoante dito no início há também decisão judicial que se pronuncia de modo divergente, vislumbrando que a mera contrariedade à lei, sem dolo ou culpa subjetiva e sem haver a insolvência da sociedade comercial já implica na responsabilidade pessoal do sócio, veja-se:

"O sócio-gerente tem a obrigação de recolher os impostos devidos pela empresa. Se não o faz, responde pessoalmente pelo débito. (STJ -Ac. Unân. da 1ª T. publ. No DJ de 4-5-98 - Rec. Esp. 149.266-PR - Rel. Min. Garcia Vieira).

(...)

O sócio-gerente de uma sociedade limitada é responsável, por substituição, pelas obrigações fiscais da empresa a que pretendera, desde que essas obrigações tributárias tenham fato gerador contemporâneo ao seu gerenciamento, pois que age com violação à lei o sócio-gerente que não recolhe os tributos devidos. ( STJ- Ac. Unân. Da 1ª T. Publ. Em 6-9-93 - Rec. Esp. 34.429-7-SP- Rel. ministro César Rocha)." (10)

Em que pese essas últimas jurisprudências que tornam o sócio-gerente responsável pessoal, somente porque houve a infração a lei ou ao contrato social, entende-se neste trabalho que não tem sentido tal acertiva. O que se pretende com a execução fiscal é a satisfação do crédito tributário e se a sociedade comercial que é devedora possui ainda bens capazes de satisfazer o crédito do fisco não faz sentido se preterir os bens sociais em favor dos bens pessoais dos sócios.

Mas, poder-se-ia argumentar que o atraso no pagamento dos débitos tributários traz um prejuízo à sociedade e que não deve este ser sofrido pelos outros sócios que não deram ensejo ao fato. No entanto, tem-se aqui o entendimento que se esta situação vier a se manifestar, o prejuízo sofrido pelos demais sócios não devem ser minimizados pela atuação do Estado Credor. Se esse sócios se encontram insatisfeitos com os prejuízos que vêm sofrendo, eles devem mediante a via própria recuperar os prejuízos que por acaso tenham vindo a sofrer.

Ainda que tenha havido a infração à lei, se a sociedade comercial possui valores que sejam capazes de satisfazer ao crédito do fisco, sobre esses deve recair a execução. Do contrário, o Estado estaria tomando para si a ação que é própria dos outros sócios prejudicados pela conduta do sócio-gerente. Entende-se que o Estado deve executar os bens da sociedade quando o sócio-gerente tenha infringido a lei na administração social, mas que de tal conduta não tenha resultado prejuízo ao patrimônio da sociedade de sorte a impedir que este último satisfaça os débitos sociais. No entanto, se a infração trouxer outras situações que impliquem penalização, devem ser as penas aplicadas, após a devida apuração. Ficando então a cargo dos sócios que sofreram prejuízo pela má administração , no caso de pretenderem ser ressarcidos dos prejuízos, a necessidade de se utilizar dos meios adequados para responsabilizar o sócio que mal administrou o acervo social.

Se o sócio-gerente pratica atos contrários à lei ou ao contrato social, de modo que a sociedade comercial se torne devedora do fisco ( sem haja redução do patrimônio da pessoa jurídica devedora de modo a impedir que esta satisfaça o crédito do Estado); e o Estado credor, ao invés de ir executar os bens da sociedade , executar diretamente os bens do sócio-gerente, pode haver uma demora tão grande na concretização da medida, que poderá ocorrer a prescrição . E, desta feita, haverá por parte do fisco uma perda do crédito a que faria jus.

Se o Estado, ao invés de executar os bens sociais, quando a sociedade os tem, vai executar o patrimônio pessoal do sócio-gerente, poderá dar ensejo a várias defesas protelatórias, defesas essas que podem até culminar com a perda do crédito por parte do fisco.

O sócio-gerente, ao ser chamado a responder pelos débitos sociais em casos que tais, pode oferecer defesa, no intuito de primeiro serem excutidos os bens da sociedade comercial; não faz sentido executar os bens do sócio-gerente, quando a sociedade ainda tem bens que podem satisfazer o crédito tributário.

No entanto, o Poder Judiciário e os representantes do fisco não podem demorar muito para se aperceber do fato de que deve ser o sócio-gerente chamado a responder pelos débitos tributários quando for o caso dessa responsabilidade existir. Não pode a Fazenda Pública deixar de reclamar o chamamento do sócio-gerente ao processo, quando constata que a sociedade não possui mais bens que possam satisfazer ao crédito, tão pouco podem os julgadores negarem a citação do sócio nos feitos.

Os representantes da Fazenda Pública devem ser muito diligentes a fim de que não prejudiquem a satisfação do débito, com condutas tais como: reclamar logo que os bens do sócio-gerente sejam responsabilizados quando não é o caso dessa responsabilização e vice-versa, ou seja, deixar de requerer que o sócio venha a integrar a lide respondendo com seu patrimônio pelos débitos tributários da sociedade que é insolvente.

3 - O ART. 135 DO CTN E A PRESCRIÇÃO:

Consoante afirmado acima, a responsabilidade pessoal do sócio-gerente pelo débito tributário do sociedade comercial, deve ser bem analisada quanto a sua real existência, para que não ocorra a perda do crédito por parte do fisco.

A citação do sócio-gerente ( preterindo a citação da sociedade por meio de seu representante) com o intuito de fazer seu patrimônio responsável pelas dividas da sociedade, quando esta última ainda tem bens que possam satisfazer o débito, com certeza levará o sócio a se defender e essa defesa pode levar a ocorrência da prescrição do crédito tributário.

Também não deve ocorrer a demora no chamamento do sócio-gerente para responder com seu patrimônio pessoal quando este for o caso, pois pode ocorrer a prescrição do crédito. O tempo tem papel fundamental nas relações jurídicas e como no dizer do brocárdio jurídico: "o Direito não socorre àqueles que dormem".

3.1 - OS EFEITOS DO TEMPO NAS RELAÇÕES JURÍDICAS:

O tempo interfere nas relações sociais e como não poderia deixar de ser também interfere nas relações jurídicas, seja dando novos contornos e conferindo a alguns poderes, v.g, como no usucapião. Como também tem o poder de inibir o agir daquele que é possuidor do direito, v. g, a prescrição; e pode até mesmo fazer extinguir o direito daquele que um dia o possuiu e que por não agir tempestivamente, se vê diante da sua perda, v. g, a decadência.

Pelo comentado alhures, tem-se que o tempo no âmbito das relações jurídicas tem o condão de criar liames jurídicos, extinguir direitos ou até mesmo inibir o agir daquele que embora possuidor do direito não pode mais pleitear a sua eficácia. Sendo pois, essa última circunstância que será rapidamente apreciada.

3.1.1 - NECESSIDADE DA ATUAÇÃO HUMANA PARA O TEMPO SURTIR EFEITOS NAS RELAÇÕES JURÍDICAS:

O tempo produz efeitos nas relações jurídicas , seja criando novos vínculos, seja rompendo os já existentes; no entanto para que seja reconhecida a validade dos efeitos trazidos pelo tempo, mister se faz o agir humano, pois o tempo, por si só, não tem o poder de fazer criar ou de desconstituir os liames jurídicos existentes.

Existem as normas jurídicas que dão validade aos efeitos do tempo nas relações humanas, elas estabelecem quais as conseqüências que em sendo reconhecida a existência do lapso temporal, incorre em novas situações jurídicas. Interessante observar que o tempo que surte tanto efeito nessas relações é justamente o que ocorre em razão da desídia do interessado na conservação do seu direito ou então em reclamar a atuação do Estado por meio da jurisdição. No caso específico da responsabilidade pessoal do sócio pelas dívidas sociais também o tempo interferirá, quando se apressa muito, chama-se o sócio quando ainda não era o caso de tal, dando oportunidade que se realizem defesas protelatórias que podem conduzir a prescrição.

A doutrina bem chama atenção a esse fato, veja-se:

"No plano das normas individuais e concretas, por influência das mais recentes investigações de Paulo de Barros Carvalho, consideramos o tempo como fato jurídico enquanto articulação linguística do decurso temporal de prazo qualificado pela conduta omissiva do sujeito titular do direito, compondo o luar sintático de antecendente, e a relação jurídica extintiva no papel sintático de conseqüente normativo.

Como as demais regras jurídicas, as regras de decadência e prescrição só produzem efeitos depois de aplicada pois o fluxo do tempo não opera sozinho a eficácia de extinguir direitos. É preciso ato humano de aplicação do direito que objetive fatos extintivos e seus efeitos nas respectivas normas individuais e concretas de decadência e prescrição" (11)

3.2 - A PRESCRIÇÃO:

A prescrição faz com que o titular do direito de ação deixe de ter o poder de pleitear a jurisdictio, pelo decurso do tempo, no caso do trabalho, quando o titular chama o sócio-gerente a responder quando não é o caso ou então deixa de chamá-lo no tempo oportuno. Embora sendo o titular do direito, tendo legitimidade jurídica para requerer do Poder Judiciário, pronunciamento a respeito de um caso específico ele não pode fazer pois o agir lhe foi vedado pela lei.

Diz a boa doutrina que " prescrição é a sanção que se aplica ao titular do direito que permaneceu inerte diante de sua violação por outrem" (12)

Com a prescrição o que existe é a perda da actio, no sentido romano da palavra; ou seja, a perda da possibilidade de fazer valer seu direito subjetivo(13). Não há a perda do direito processual de ação, tanto que a parte intenta a ação , essa é recebida e julgada no mérito nos termos da legislação ora vigente; declarando que aquele autor não pode mais dispor do Estado para ver valer seu direito subjetivo. A prescrição não inibe a ação no sentido processual, o que se perde é a possibilidade de efetivar o seu direito subjetivo que foi violado.

Diz de modo claro e preciso a doutrina como o agir humano se torna fundamental para que surjam os efeitos, seja da prescrição e da decadência, veja-se:

"No direito tributário, decadência e prescrição operam sobre as fontes de produção de normas individuais e concretas, interrompendo o processo de positivação do direito tributário. Mas esses efeitos não se operam automaticamente exigem reconhecimento do sistema jurídico. O mero transcurso do prazo tipificado nas normas decadencial ou prescricional não opera a eficácia automática de extinguir o direito, requerem-se normas individuais e concretas que constituam os fatos da decadência ou da prescrição implicando os efeitos extintivos." (14)

3.3 - PRESCRIÇÃO CONSIDERADA PENA:

A prescrição é considerada como pena imposta ao detentor do direito subjetivo, pois embora ainda continue detentor do direito ele não dispõe mais do aparelhamento estatal para fazer valer seu direito subjetivo de modo a vê-lo efetivado.

Diferentemente da decadência onde existe verdadeira perda do direito , na prescrição o direito continua a existir, no entanto seu titular não pode dispor do Poder Judiciário para ver efetivada a sua pretensão.

3.4 - A PRESCRIÇÃO PRORCIONANDO SEGURANÇA JURÍDICA:

Consoante, consta anteriormente , a prescrição é uma pena imposta ao detentor do direito por causa da sua desídia. Entende-se que essa pena é imposta ao sujeito como um meio de bem garantir as relações jurídicas. A doutrina assim propugna:

" Na intricada relação entre direito e tempo, irradia-se uma tensão constante entre idealidade e realidade, espelhada, por exemplo, pelo confronto entre o princípio da legalidade e o princípio da segurança jurídica. Como sobre princípio ordenador e garantidor das relações jurídicas intersubjetivas, a segurança jurídica impõe-se à legalidade, pois, sem o respeito aos efeitos jurídicos do tempo que se percutem no presente e consolidam no passado jurídico, não há segurança jurídica nem legalidade." (15)

Se se deixasse ao arbítrio do detentor do direito o momento em que ele quisesse agir, sob seu livre arbítrio, viver-se-ia em uma situação de incerteza, sem que nunca fossem consolidadas as situações ou os fatos. E com a existência da prescrição, consegue-se efetivar uma certa segurança nas relações jurídicas, pois passado determinado prazo o titular do direito , embora continue sendo seu detentor, não pode dispor da jurisdictio.

Entende-se também que essa pena não serve apenas como um modo de trazer segurança jurídica àqueles que se beneficiam da desídia do detentor do direito, vê-se que esse instituto proporciona à parte interessada no exercício do direito de ação uma melhor fruição do seu direito, pois como ele deve apressar-se para garantir a atuação do Poder Judiciário ele usufrui do direito em sua totalidade, não se vendo prejudicado pelas deteriorações, depreciações ou desvalorizações que o tempo poderia impor.

A doutrina mais abalizada se pega ao aspecto da prescrição e da decadência, como manutedoras da segurança jurídica, veja-se:

" Decadência e prescrição são mecanismos do sistema jurídico para absorção de incertezas, são limites imposto pelo próprio ordenamento à positivação do direito, seja mediante o exercício do próprio direito, decadência , ou o exercício da ação, prescrição." (16)

As normas quando reconhecem a eficácia do tempo nas relações sociais, tem o intuito de manter a segurança jurídica e de impor limites aos Poderes do Estado, assim diz a boa doutrina:

" A segurança jurídica garante a consolidação do passado impondo ao Legislativo, que produz as leis, o limite da irretroatividade da lei; ao Executivo, que produz atos administrativos, o limite da decadência e ao Judiciário, que produz sentenças e acórdãos , o limite da prescrição. (17)

4 - A RESPONSABILIDADE PESSOAL DO SÓCIO E A PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE:

Foi incessantemente debatido aqui que embora exista a responsabilidade pessoal do sócio pela dívidas sociais, se esta não for verificada no momento oportuno, poderá ocorrer a prescrição intercorrente que embora aceita por boa parte da doutrina e pacificamente pela jurisprudência não é acatada no presente trabalho, no entanto, tendo em vista a vastidão do tema, não será a nesta oportunidade abordada a prescrição intercorrente.

A responsabilização do sócio-gerente por dívidas que tais deve dar-se quando este houver agido infringindo a lei , o contrato social e dessa conduta resulte a insolvência da sociedade.

Se é declarada a responsabilidade do sócio-gerente quando a sociedade ainda tiver bens que possam ser excutidos em favor do fisco credor, isso levará a defesa meramente protelatória por parte do sócio-gerente e daí quando se verificar que dever-se-ia realmente responsabilizar o patrimônio da sociedade, pode o crédito encontrar-se prescrito, e haver efetivamente a declaração da prescrição.

Não se pode admitir que o fisco tome o lugar dos sócios lesados e lute para que o sócio-gerente que promoveu os atos irregulares seja pessoalmente responsabilizado. Se a sociedade ainda possui bens suficientes a satisfazer o crédito do fisco, sobre estes deve recair a execução. Cabe aos sócios lesados pela má administração do sócio-gerente, socorrer-se do Poder Judiciário para serem protegidos da ação danosa do mau administrador.

Igualmente, também não pode o representante da Fazenda Pública e o representante do Poder Judiciário, deixarem de ser diligentes no sentido de verificar o momento em que deve haver a responsabilização do sócio-gerente de modo que a inércia não leve a perda do crédito pela prescrição.

O representante do fisco dever ficar atento às seguintes situações: a possível insolvência da sociedade comercial e a constatação que o sócio-gerente pode ser responsabilizado pessoalmente. Do mesmo modo o Estado-Juiz não pode ficar de olhos vendados e ser resistente em ver que deve o sócio ser responsabilizado; pois da rapidez da percepção que existe a responsabilidade pessoal do sócio-gerente é que resulta a satisfação do crédito tributário. Com essas condutas conjugadas o fisco verá sempre seu crédito protegido da atividade criminosa e sonegadora.

Pelo exposto neste estudo, chega-se a conclusão de que existe a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade , para se responsabilizar o patrimônio do sócio-gerente, quando este administrar contrariando a lei ou estatuto social e disso resultar a insolvência da sociedade.

Apesar, de se ter conhecimento que existem doutrinadores que entendem que essa responsabilidade do art. 135 do CTN seja uma "responsabilização especial". Não detectei diferença entre essa responsabilidade pessoal do sócio-gerente no âmbito tributário, daquela existente nos termos do Código de Defesa do Consumidor. Inclusive se percebe que até mesmo as redações dos artigos de um e outro diploma são assemelhadas. As duas responsabilidades pessoais dos sócios, no âmbito tributário e no Direito do Consumidor, têm a mesma fundamentação; qual seja: fazer que não seja premiado com o locupletamento ilícito àquele que usou de meios ardilosos para obter tal vantagem.

NOTAS

(1) TAVARES, Alexandre Macedo. Dívida Fiscal societária e a Natureza Jurídica Específica da Responsabilidade dos Sócios-Gerentes e Diretores: Solidariedade Inconteste ou Substantividade Excepcional? In RDDT nº 75. São Paulo. Pág. 21

(2) STJ/DF 1ª Seção. MS 469, Reg. Nº 900006576-3. DJU de 12.11.1990 - fonte :idem.

(3) ALMEDA, Amador Paes de. Execução de Bens dos Sócios: obrigações mercantis, tributárias/da desconsideração da personalidade jurídica ( doutrina e jurisprudência. 3ª ed.;ver. atual. e ampl.; São Paulo: Saraiva, 2000, p. 163 ( citada na obra da nota 1)

(4) TÔRRES, heleno Taveira. Substituição Tributária - Regime Constitucional, Classificação e Relações Jurídicas ( Materiais e Processuais) In RDDT nº 70. São Paulo. Pág.94

(5) ROCHA, João Luiz Coelho da Rocha. A Responsabilidade Tributária prevista no art. 135 do CTN. ) In RDDT nº 60. São Paulo. Pág.87

(6) citação em obra da nota anterior.

(7) ROCHA, João Luiz Coelho da Rocha. A Responsabilidade Tributária prevista no art. 135 do CTN. ) In RDDT nº 60. São Paulo. Pág.88

(8) ROCHA, João Luiz Coelho da Rocha. A Responsabilidade Tributária prevista no art. 135 do CTN. ) In RDDT nº 60. São Paulo. Pág.88

(9) ROCHA, João Luiz Coelho da Rocha. A Responsabilidade Tributária prevista no art. 135 do CTN. ) In RDDT nº 60. São Paulo. Pág.88,89,91. ( citação)

(10) idem.

(11) SANTI, Eurico Marcos Diniz. Decadência e Prescrição no Direito Tributário - Aspectos Teóricos, Práticos e Análise das Decisões do STJ. In RDDT nº 62. São Paulo. Pág. 35

(12) THEODORO JR., Humberto. Curso de direito Processual Civil. Vol.1, Ed. Forense. Rio de janeiro. Ano 1997. Pág. 323

(13) idem

(14) SANTI, Eurico Marcos Diniz. Decadência e Prescrição no Direito Tributário - Aspectos Teóricos, Práticos e Análise das Decisões do STJ. RDDT. Nº 62. São Paulo, Pág. 39

(15) SANTI, Eurico Marcos Diniz. Decadência e Prescrição no Direito Tributário - Aspectos Teóricos, Práticos e Análise das Decisões do STJ. In RDDT nº 62. São Paulo. Pág. 36

(16) SANTI, Eurico Marcos Diniz. Decadência e Prescrição no Direito Tributário - Aspectos Teóricos, Práticos e Análise das Decisões do STJ. RDDT. Nº 62. São Paulo, Pág. 39.

(17) idem

 
Evânia Cíntian de Aguiar Pereira*
Procuradora do Estado de Pernambuco
E-mail: cintian@terra.com.br

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Evânia Cíntian de Aguiar Pereira.



- Publicado em 14/08/2002



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