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Salambô França da Cunha Fagundes 
Advogada em Sertãozinho-SP; Mestranda em Direito Tributário pela UNESP/Franca-SP; Especializanda em Direito Tributário pelo IBET - Instituto Brasileiro de Estudos Tributários; Membro da Comissão do Meio Ambiente da Subsecção de Sertãozinho-SP.

Artigo - Federal - 2002/0223

Impossibilidade da fazenda pública estadual em requerer a falência do contribuinte: Ilegitimidade ativa ad causam e ausência de interesse de agir
Salambô França da Cunha Fagundes*

Frente à nuance do direito objetivo, não há de se vislumbrar o preconizado direito subjetivo da Fazenda Pública em requerer a falência de seus contribuintes e devedores, uma vez em mora, proporcionando, assim, a exteriorização da exigibilidade de seus créditos.

A inter-relação entre a norma hipotética, estruturando o agir, e a faculdade de agir, é fundamental para enveredar as perspectivas conclusivas desta pesquisa.

O procedimento falimentar consubstancia-se num único objetivo: arrecadação dos bens do devedor comerciante com a ulterior alienação para o pagamento de seus credores, obviamente, no juízo concursal, respeitando-se a ordem de preferência de crédito. Assim, o Dec.Lei 7.661/45 dispõe a legitimidade das pessoas conforme o respectivo privilégio creditício para se requerer a declaração de falência. Tal disposição que é "numerus clausus", ou seja, taxativa, não há a indicação da Fazenda Pública, porquanto, tem ilegitimidade processual ativa para delinear um instrumento petitório falimentar.

Como o direito disciplina regras de competência, acoplando-as ao ordenamento objetivo, permitindo pessoas físicas ou jurídicas ou órgãos pratiquem atos jurídicos sem vícios. Ademais, como o art. 9o do referido Decreto-lei impõe uma regra de competência, declinando os sujeitos competentes para requererem pedido falimentar não explicitando a Fazenda Pública dentre os sujeitos, é fugaz a sua ilegitimidade ad causam ativa, por estar excluída do rol permissivo legal, sob o argumento do terceiro excluído, em contradita, admitir-se-á a imposição do ilogismo deôntico.

Outrossim, o crédito tributário está também excluído do consectário falimentar por expressão da Lei Complementar - Código Tributário Nacional em seu artigo 187, além dos artigos 5o, 29 e 31 da Lei de Execuções Fiscais (Lei 6.830/80), inobstante do juízo falencial possuir um grande poder jurídico de absorção de todas e quaisquer pretensões creditórias em andamento em diversas jurisdições, não é apto para recolher os créditos tributários em virtude de que a única interessada - a Fazenda Pública - instrumentalizar processualmente, de caráter específico e privilegiado a cobrança de seus créditos contra seus devedores inadimplentes, ou melhor, por possuir um juízo privativo de execução e processo de execução específico, apenas com derradeira influência no âmbito processual da falência quando da verificação e separação dos bens satisfativos de seus créditos exeqüendos em cerne de ação executiva fiscal.

Indaga Rubens Requião à iniciativa da Fazenda Pública, contornada de coação moral predominantemente:

"Estranhamos o interesse que possa ter a Fazenda Pública no requerimento de falência do devedor por tributos. Segundo o Código Tributário Nacional os créditos fiscais não estão sujeitos ao processo concursal;e a declaração da falência não obsta o ajuizamento do executivo fiscal, hoje de processamento comum. À Fazenda Pública falece, ao nosso entender, de legítimo interesse econômico e moral para postular a declaração de falência de seu devedor.

A ação pretendida pela Fazenda Pública tem, isso sim, nítido sentido de coação moral, dada as repercussões que um pedido de falência tem em relação às empresas solvente."(1)

Ainda sim, se a Fazenda intentar mover a máquina jurisdicional, será julgada carecedora da ação, de acordo com o preceptivo processual gizado no artigo 3o do Código de Processo Civil:

"Art. 3o: para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade".

Interesse de agir ou proveito, utilidade ao aclamo da movimentação da máquina judiciária acoplada à inicial, com a perspectiva de acolhimento quando proposta a ação. E legitimidade no tocante ao ato praticado, ser eivado de legalidade, que ao caso em tela, a ilegitimidade jungi-se à falta de interesse legítimo para acionar e manejar o processo falimentar, pelo fato de que para ratificar a satisfação de seu crédito não lhe é concebida a habilitação no juízo concursal, posto possuir procedimentos ímpares de concretização da mesma, capitulados nos dispositivos supra mencionados, de ordem pública e conteúdo de aplicabilidade cogente, que vedam a preconização fazendária.

Neste diapasão como preleciona Rubem Ramalho:

"Os créditos de natureza tributária, segundo o disposto no artigo 187 do Código Tributário Nacional, não estão sujeitos à habilitação na falência. O artigo 15 da Constituição Federal confere à União uma justiça especial. Os demais níveis de governo têm foro privativo. A decretação da falência não tranca nem suspende o curso da execução singular em que haja interesse da Fazenda Pública, logo, não há interesse dela em requerer a falência do seu devedor.

Além dos créditos de ordem fiscal, Fazenda Pública, Federal, Estadual ou Municipal pode vir a ser credora do comerciante, por crédito de natureza privada. Todavia, ainda nesse caso, a justiça ou é a especial ou é a privativa, de modo a não sofrer os efeitos do estado de insolvência do devedor. Não vemos, pois, qual o interesse da Fazenda Pública na decretação da falência do seu devedor, por falta de legitimo interesse. No nosso entender, até porque o seu credito, em sendo de natureza tributária, prefere mesmo ao crédito assegurado com garantia real (art. 184 do CTN)." (2)

Ademais, defronte aos privilégios e prerrogativas procedimentais em satisfazer seu crédito e, de acordo com a matiz falencial, onde o aspecto principiológico da par conditio creditorum deve ser efetivamente respeitado, a Fazenda Pública teria de expurgar de todo o seu espectro os privilégios e preferências quando da habilitação concursal. Conquanto, são os mesmos irrenunciáveis por se tratar de lei de ordem pública.

Desta forma, envereda Carvalho Neto:

"No que tange à Fazenda Pública, seja ela federal, estadual ou municipal, o veto persiste. Sendo como é, ex vi legis, credora privilegiada, gozando de privilégio geral, e preferente a todos os demais, a Fazenda Pública só poderia requerer a falência de seus devedores comerciantes, dentro da técnica da atual lei de falências se renunciasse a esse privilégio. ora, como isso não é possível, pois não é dado aos órgãos do Ministério Público abrirem mão das garantias que lhes outorga a lei, é lógico que não pode a Fazenda Pública requerer a falência dos seus devedores. Esse é, aliás, o ensinamento de Elias Bedran." (3)

Além do mais, o artigo 23, parágrafo único, III, da Lei de Falências, delineia a impossibilidade de serem reclamadas na falência as penas pecuniárias, por infração de leis penais e administrativas. Por conseguinte, os créditos circunscritos nas CDAs nas quais os pedidos de falência estão adstritos são a somatória quantitativa de tributo com as multas moratórias e multas isoladas. Assim, como as multas tributárias são simplesmente penas pecuniárias administrativas, não podem ser aclamadas na falência por disposição legal, tornando o título ilíquido, literalmente analisado o artigo 113 do CTN:

"a obrigação tributária é principal ou acessória

§ 2o A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§ 3o A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária".

Outrossim, elucidando-se ainda mais sobre os privilégios e preferências do crédito tributário, o Capítulo VI do Código Tributário Nacional ostenta como título - Garantias e Privilégios do Crédito, em seus artigos 184 e 185 respectivamente:

"Sem prejuízo dos privilégios especiais sobre determinados bens, que sejam previstos em lei, responde pelo pagamento do crédito tributário a totalidade dos bens e das rendas, de qualquer origem ou natureza, do sujeito passivo, seu espólio ou sua massa falida, inclusive os gravados por ônus real ou cláusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade, seja qual for a data da constituição do ônus ou da cláusula, excetuados unicamente os bens e rendas que a lei declare absolutamente impenhoráveis."

"Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou renda, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa em fase de execução.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados pelo devedor bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida em fase de execução."

Ademais, os artigos 186 ao 188, evidenciam a preferência do crédito tributário a quaisquer outros créditos, seja qual for a natureza ou o momento de constituição deles, exceto aos créditos trabalhistas. Não estando os mesmos sujeitos, quando da cobrança judicial, ao concurso de credores ou habilitação em falência, concordata, inventário ou arrolamento. Além de denotar, dentre os encargos da massa falida, o pagamento preferencial dos créditos tributários vencidos e vincendos, exigíveis no decurso do processo falimentar.

Destarte, fica impossibilitada a Fazenda Pública em requer a falência do devedor contribuinte, por lhe faltar o legítimo interesse e por apresentar desvantagens na perspectiva falencial como a precipitação do desprovimento de crédito do contribuinte, proporcionando insolvências; a perda do direito de cobrança de multas, passíveis de execução; esmorecimento jurídico do contribuinte, em virtude de ocupar o lugar após os créditos trabalhistas, os da União e de suas respectivas autarquias, e outras.

Em contradita, persistindo tal risível interesse, exaure-se a denominada coação ilegítima, embora a mesma ainda infira condutas nitidamente ilegais, protestando Certidões da Dívida Ativa desnecessariamente, ameaçando o contribuinte com pedidos de falência sabendo ser impossível, enfim, corroborando normas e expurgando os preceitos constitucionais.

BIBLIOGRAFIA

CARVALHO, Neto. Falências e concordatas no direito brasileiro. 1v, n. 57.

MARTINS. Ives Gandra da Silva (coordenador geral). Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 1982.

RAMALHO. Rubem. Curso teórico e prático de falências e concordatas. São Paulo: Saraiva, 1984.

REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Falimentar. 1v. São Paulo: Saraiva, 1993.

ROCHA, Valdir de Oliveira (coordenador). Problemas de processo judicial tributário.

Sertãozinho-SP, 08 de março de 2002.

(1) REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Falimentar. 1v. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 95.

(2) RAMALHO. Rubem. Curso teórico e prático de falências e concordatas. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 96.

(3) CARVALHO Neto. Falências e concordatas no direito brasileiro. 1v, n. 57.

 
Salambô França da Cunha Fagundes*
Advogada em Sertãozinho-SP; Mestranda em Direito Tributário pela UNESP/Franca-SP; Especializanda em Direito Tributário pelo IBET - Instituto Brasileiro de Estudos Tributários; Membro da Comissão do Meio Ambiente da Subsecção de Sertãozinho-SP.
Email: sfagundes.adv@netsite.com.br

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Salambô França da Cunha Fagundes.



- Publicado em 31/07/2002



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