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Leonardo Augusto de Oliveira 
Consultor Tributário em MG; Assessor jurídico do escritório Fernando Motta & Associados Auditores Independentes ; Graduando em Direito (Universidade de Itauna; Representante Acadêmico do IBPT na Universidade de Itauna; Membro da AMCHAM , em seu Comitê de Legislação e participação no Subgrupo Especial de Sociedades Limitadas no novo Código Civil.

Artigo - Federal - 2002/0216

Prestador de Serviço enfrenta bitributação
Leonardo Augusto de Oliveira*

Já não é novidade que grande parte dos municípios, baseando-se em decisões do STJ, está cobrando o ISS das empresas prestadoras de serviços que atuam em seus territórios. O detalhe é que essas mesmas empresas devem e pagam o ISSQN no município onde estão domiciliadas, gerando a famigerada bi-tributação, ou seja, a cobrança em dobro do ISSQN, pois os dois municípios estão pleiteando o tributo sobre o mesmo fato gerador.

Antes de mais nada, é de se observar que a competência definitiva para dirimir conflitos em sede Constitucional é do STF, não do STJ, como entendem alguns municípios ao basearem-se nas suas decisões. E mais, a competência para julgar conflitos entre os entes municipais e estaduais também é do STF, novamente não cabendo ao STJ entrar em tal seara.

Para tentar eximir-se da ilegalidade dessa cobrança, alguns municípios, em suas leis locais, estão prevendo e regulamentando a incidência do ISSQN sobre as prestações de serviço ocorridas dentro do seu território, independentemente do local onde se encontra domiciliada a empresa prestadora.

O detalhe é que eles (os municípios) não estão amparados pela competência legislativa para tal.

A Constituição Federal é clara ao definir a competência legislativa dos municípios. Em seu Art. 30, II, restringe sua competência em suplementar a legislação federal e a estadual no que couber.

Não é necessária muita perspicácia para extrair do referido texto que o município não pode ignorar a legislação Federal ao legislar. O Decreto - Lei 406/68 é a norma Federal que trata do ISSQN. Cabe aos municípios (Art. 156 da CF/88) legislar supletivamente, sem contradizer o que é disposto no

Em relação à validade formal do Decreto, o Supremo Tribunal Federal, órgão notadamente competente para dirimir conflitos de ordem constitucional, tendo como relator o Ministro Aliomar Baleeiro, ícone do Direito Tributário Brasileiro, julgou:

"O Dec. - Lei 406, de 31.12.68, expedido no recesso do Congresso Nacional por poder de Facto, é materialmente Lei Complementar que estatui normas gerais de Direito Financeiro a que os Estados devem obediência. (...) (STF - Pleno, ERE no 76.723/SP, unânime, rel. Min. Aliomar Baleeiro, DJ de 27.11.74" (grifamos).

Esse tipo de definição não é novidade, pois ocorreu também com o atual Código Tributário Nacional, já declarado como Lei materialmente Complementar, desta forma podendo ser recepcionado pela CF/88.

Decreto.

Ante o disposto sobre a competência municipal legislativa, resta esclarecer que estão definidas no Decreto - Lei 406/68, as normas gerais aplicáveis ao ISSQN, dentre estas, a definição de local da prestação do serviço, para a efetiva exigibilidade do tributo pelos entes municipais.

Versa o Decreto:

"Art. 12. Considera - se local da prestação do serviço:

a) o do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, o domicílio do prestador;

b) no caso da construção civil o local onde se efetuar a prestação;"

Para os casos não compreendidos na norma constante do item "b" (específica), mostra - se clara a tutela pelo item "a" (geral), ou seja, tão somente para as empresas de construção civil, o local da prestação será considerado aquele onde se efetuar a prestação.

Retornando à questão do local da prestação do serviço, onde não há dúvidas que a situação da empresa com Sede em um município e presta serviços em outro, sujeita - se a um conflito de competência, entre dois municípios dispostos a tributar. E, exatamente por não abster - se de possíveis conflitos, é que o legislador constituinte autorizou à Lei Complementar a adoção de regras para solucioná - los. Com esse objetivo, dispõe o Código Tributário Nacional:

"Art. 102. A legislação tributária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios vigora, no País, fora dos respectivos territórios, nos limites em que lhe reconheçam extraterritorialidade os convênios de que participem, ou do que disponham esta ou outras leis de normas gerais expedidas pela União".

Com efeito, verifica - se que o princípio da territorialidade é excepcionalmente elidido, no texto do próprio artigo, quando: "nos limites em que reconheçam extraterritorialidade os convênios de que participem, ou do que disponham esta ou outras leis de normas gerais expedidas pela União".

A presunção jurídica absoluta do local da prestação do serviço como o do domicílio do prestador, foi dada pelo Decreto - Lei 406, tão somente com o objetivo de eliminar o conflito. Como já citado, a única exceção a essa regra é o caso das empresas de construção civil. Vale ressaltar a inescusabilidade, ainda que por vontade das partes, da referida presunção, por força de Lei.

Dentro de um sistema jurídico-tributário único, formado pela Constituição Federal de 1988, o Código Tributário Nacional e o Decreto - Lei 406/68, o caráter de "extraterritorialidade" foi dado à Lei do Município onde se localiza o estabelecimento prestador dos serviços em face de fatos geradores ocorridos em outro Município. Desta forma, a adoção desse critério coaduna - se perfeitamente com o Art. 146, I da CF/88.

Considerando os fatos acima mencionados, resta - nos observar que, apesar do disposto na legislação de alguns municípios, a competência para lançamento do tributo em questão, o ISSQN, está definida para o Município em que esteja domiciliado o Prestador de Serviço.

 
Leonardo Augusto de Oliveira*
Consultor Tributário em MG; Assessor jurídico do escritório Fernando Motta & Associados Auditores Independentes ; Graduando em Direito (Universidade de Itauna; Representante Acadêmico do IBPT na Universidade de Itauna; Membro da AMCHAM , em seu Comitê de Legislação e participação no Subgrupo Especial de Sociedades Limitadas no novo Código Civil.
E-mail: leonardo@fmotta.com.br

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Leonardo Augusto de Oliveira.



- Publicado em 26/07/2002



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