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Luiz Claudio Leite de Oliveira 
Advogado, Contador, Auditor atuante no Rio de Janeiro.

Artigo - Federal - 2002/0197

A taxa de fiscalização cobrada pela CVM dos auditores independentes que atuam em companhias fechadas autorizadas a funcionar pelo BACEN
Luiz Claudio Leite de Oliveira*

O Tema suso transcrito, apesar de longo, tem uma razão para suscitar debate e reflexões, principalmente, no tocante a ilegalidade dessa taxa.

I - A ATUAÇÃO DOS AUDITORES INDEPENDENTES

1 - Os auditores independentes são contabilistas, normalmente constituídos em sociedades civis ou autônomos, devidamente registrados nos Conselhos Regionais de Contabilidade (CRC).

2 - Em virtude do seu registro e da sua natureza e atuação profissional, o Contador/Auditor está sujeito à fiscalização e às normas editadas pelo Conselho Federal de Contabilidade - CFC e suas Seccionais, sendo este órgão o único que tem poderes para regulamentar o exercício da profissão de contabilista e o desempenho das atividades a ela correlatas, para o qual as sociedades contábeis, e seus sócios, individualmente, efetuam anualmente o recolhimento da contribuição cabível. Tais normas estão consignadas na Resolução do Conselho Federal de Contabilidade - CFC nº 496, de 05/10/79.

3 - Dentre as atividades correlatas, e considerando que tais profissionais são versados em contabilidade, é comum a execução, por aqueles mais experientes, de serviços de auditoria independente das demonstrações financeiras de empresas em geral, inclusive, de instituições financeiras de capital fechado, autorizadas a funcionar pelo BACEN. Entretanto, para exercer a sua função, o profissional e/ou a sociedade devem ser cadastrados compulsoriamente junto à CVM, e essa cobra uma taxa, pelo exercício do poder de polícia, altamente questionável.

II - A CVM E O SEU PODER FISCALIZATÓRIO

4 - A Lei nº 6.385/76 que criou a Comissão de Valores Mobiliários - CVM, dispõe no inciso V do seu art. 1º e na alínea "e", do inciso I do art. 9º, o seguinte:

"Art. 1º - Serão disciplinados e fiscalizados de acordo com esta Lei as seguintes atividades:

(...)

V - a auditoria das companhias abertas;

(...)

Art. 9º - A Comissão de Valores Mobiliários terá jurisdição em todo o território nacional e no exercício de suas atribuições, observado o disposto no art. 15, § 2º poderá:

I - examinar os registros contábeis, livros ou documentos

(...)

e) dos auditores independentes (grifos nossos)

5 - Ocorre que, em virtude do disposto na Lei nº 7.940/89, que institui a Taxa de Fiscalização da Comissão de Valores Mobiliários - CVM, a simples inscrição/cadastro na CVM, o qual é obrigatório, e até compelido, aos auditores independentes, mesmo que esses venham a auditar instituições financeiras de Capital Fechado, tornou-se obrigatório no entendimento da CVM, mesmo essa ciente de que sua competência para fiscalizar e regulamentar regras, atribuídas pela Lei nº 6.385/76, esteja restrita à fiscalização de empresas que prestem serviços de auditoria à companhias de capital aberto. Tal fato, por si só, afasta qualquer possibilidade de cobrança, pela CVM, da dita taxa de fiscalização, vez que legalmente torna-se incompetente para o exercício do poder de polícia que legitime o respectivo pagamento por parte dos auditores independentes que auditam instituições financeiras de capital fechado.

6 - Com a edição da Lei nº 9.477/97, a qual modificou a Lei nº 6.385/76, ficou mais latente tal posicionamento, vejamos o disposto no art. 14 que é sumariamente importante para o nosso entendimento:

"Art. 14. Os arts. 22 e 26 da Lei nº 6.385/76, passam a vigorar com a seguinte redação:

Art. 26.

(...)

§ 3º - Seu prejuízo do disposto no parágrafo precedente, as empresas de auditoria contábil ou os auditores contábeis independentes responderão administrativamente, perante o Banco Central do Brasil, pelos atos praticados ou omissões em que houverem incorrido no desempenho das atividades de auditoria de instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil.

§ 4º. - Na hipótese do parágrafo anterior, o Banco Central do Brasil aplicará aos infratores as penalidades previstas no art. 11 desta lei."

7 - Ora, da simples leitura do texto legal retrotranscrito, conclui-se que a competência legal para fiscalizar e punir as empresas e auditores que auditam instituições autorizadas a funcionar pelo BACEN está fora do poder fiscalizatório da CVM. Sendo a responsabilidade objetiva desses profissionais atrelada ao BACEN e a Seccional do CRC, então qual será o motivo para se pagar essa Taxa, sem nem à adoção do chamado poder de polícia poderá ser exercido pela CVM?

III - A QUESTÃO JURÍDICA E A ILEGALIDADE DA TAXA FISCALIZATÓRIA

8 - Preliminarmente, ad argumantandum tantum, os auditores independentes não são e, até legalmente estão impedidos de ser, participantes do mercado de valores mobiliários, eis que eles próprios são, por lei, os principais FISCAIS desse mercado.

9 - Desta feita, não sendo os auditores independentes, como não são participantes do mercado de valores mobiliários, não podem ser constrangidos a se cadastrar num órgão público a que podem vir até a auditar, sujeitando-se ao pagamento de extorsiva Taxa de Fiscalização, ameaçados em sua independência com a abertura de inquéritos administrativos e sanções, suspensão e cassação da atividade profissional de auditor independente no âmbito de mercados mobiliários e punidos por meio de um estranho Código Disciplinar e, mais, estranho ainda Código de Contravenções Penais, editados pela própria autarquia. Tais fatos descabidos são, em verdade, a exteriorização no mundo dos fatos da afronta ao direito à liberdade de exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, ex vi do artigo 5o , XIII da Constituição Brasileira.

10 - Por outro lado, resta patente que a Lei nº. 7.940/89, instituiu um dízimo, ou seja, uma taxa sobre os prestadores de serviço de auditoria inscritos de ofício ou compelidos a inscrever-se na CVM, a valores sufocantes, razão pela qual não é de estranhar que a CVM defenda não só a conveniência da jurisdição técnica, mas, sobretudo, a necessidade da sucumbência tributária dos contadores por ela autorizados (registrados) a realizar auditorias em sua jurisdição!

11 - Segundo se infere da Constituição Federal (art. 145, II) e Código Tributário Nacional (Lei no. 5.172/66 - art. 77), a taxa tem como fato gerador a atividade estatal consistente na prestação de serviço específico e divisível ou a sua disponibilidade, e o exercício regular do poder de polícia. Isto significa dizer que a taxa somente pode ser cobrada pela prestação de serviços específicos e individualizados, pois, os serviços gerais, prestados aos cidadãos, sem a necessária individualização, são custeados pela receita geral do Estado, aí incluídos os impostos.

12 - Assim é de concluir-se que para a instituição de quaisquer taxas pelo Poder Público é necessária a contraprestação individualizada sob a forma de serviço específico efetuado ou posto a disposição do contribuinte ou, ainda, o competente exercício regular do Poder de Polícia.

13 - Com efeito, dispõem os art. 77 e 78 do CTN:

"Art. 77 - As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.

Parágrafo único - A taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idêntico aos que correspondam a imposto nem ser calculada em função do capital das empresas.

Art. 78 - Considera-se Poder de Polícia a atividade da administração pública, que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina, da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas, dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais e coletivos.

Parágrafo único - Considera-se regular o exercício do Poder de Polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder." (grifo nosso)

14 - É mister o deslinde do conceito do que vem a ser "poder de polícia", para fins da compreensão da lógica dos argumentos supra expostos. Poder de Polícia, no dizer do saudoso administrativista Hely Lopes Meirelles, é "a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e o gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado. Em linguagem menos técnica podemos dizer que o Poder de Polícia é o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para conter os abusos do direito individual. Por esse mecanismo, que faz parte de toda a administração, o Estado detém a atividade dos particulares que se revelar contrária, nociva ou inconveniente ao desenvolvimento e à segurança nacional." (In Direito Administrativo Brasileiro, Ed. Revista dos Tribunais, 10a Edição, pág. 92).

15 - Em outras palavras, para que haja efetivo exercício de poder de polícia faz-se necessário, sobretudo, o preenchimento dos seguintes requisitos: competência, poder de regulamentar, fiscalizar e punir, exercitado nos limites da lei.

16 - É sabido que o pressuposto para a cobrança de qualquer taxa calcada no Poder de Polícia é a existência de serviços específicos e divisíveis, prestados ou postos à disposição do contribuinte, ou, simplesmente, o exercício do poder de polícia. Neste caso, esse há que ser efetivo, exercido de fato pelo poder público, o que não torna factível o órgão fiscalizador dispor desse aparelhamento. É indispensável que ele a exerça de fato esse serviço em relação a cada contribuinte de quem houver ter sido cobrada taxa para esse fim. Adicionalmente o quantum da taxa cobrada há que representar a parcela de dispêndio pelo órgão fiscalizante para o constante e efetivo exercício do poder de polícia.

17 - Desta forma, é inconcebível que empresas e auditores que somente auditem instituições autorizadas a funcionar pelo BACEN, de Capital Fechado, se vejam obrigados de uma interposição abrangente da CVM, para não dizer ilegal, na qual se esteia para cobrá-la, ultrapassando, inclusive, os limites que a própria lei lhe inflingiu.

Estas são algumas considerações técnicas acerca da ilegalidade e afronta ao Princípio da Reserva Legal que a CVM vem imputando aos auditores independentes, que, como em qualquer profissão, necessita exercê-la com afinco, sem, entremente, ser extorquido.

Finalizando, outros argumentos, também contundentes, poderiam aqui serem suscitados. Porém, este trabalho é uma simples manifestação de opinião, para suscitar o debate.

 
Luiz Claudio Leite de Oliveira*
Advogado, Contador, Auditor atuante no Rio de Janeiro.
E-mail: lclo@lcml.com.br

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Luiz Claudio Leite de Oliveira.



- Publicado em 28/06/2002



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