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Kiyoshi Harada 
Jurista, com 31 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.

Artigo - Federal - 2002/0163

Execução fiscal. Ilegalidade da penhora do faturamento bruto
Kiyoshi Harada*

A execução para cobrança de dívidas tributárias e não tributárias das Fazendas Públicas e suas autarquias é regida pela Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980 com a aplicação subsidiária do CPC, conforme prescreve o seu art. 1o. Trata-se de um procedimento simplificado, que privilegia a Fazenda Pública, cuja petição inicial, instruída com a certidão de dívida ativa, limitar-se-á a indicar o juiz a quem é dirigida, o pedido e o requerimento de citação do executado. O despacho de deferimento da inicial importa sucessivamente na citação, penhora ou arresto, seu registro e avaliação dos bens penhorados ou arrestados pelo oficial de justiça. O art. 11 da lei estabelece ordem de preferência para a penhora, elegendo em primeiro lugar o dinheiro. Essa ordem é válida tanto para a hipótese de nomeação de bens pelo executado, como também para o caso de livre penhora pelo exequente. A substituição dos bens penhorados em qualquer fase do processo, a pedido da Fazenda, independentemente daquela ordem estabelecida (art. 15, II) deverá fundamentar-se em motivação relevante, pois a finalidade da penhora não é a de criar transtornos ao executado mas, a de garantir o direito do credor. Nunca se pode perder de vista o disposto no art. 620 do CPC que determina a execução pelo modo menos gravoso para o devedor. Importante, porém, ressaltar que a preferência ao dinheiro previsto no art. 11 refere-se ao numerário existente, determinado e disponível no patrimônio do executado, inconfundível com mero fluxo de caixa ou faturamento bruto da empresa executada. Contudo, a penhora pura e simples do faturamento bruto vem ocorrendo com freqüência cada vez maior nos juízos de primeira instância com o beneplácito das instâncias superiores. Alguns julgados têm tolerado a constrição de até 30% do faturamento bruto (Resp nº 36.535-SP, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ de 04/10/93, p. 20.524). O fundamento legal para tal medida repousaria na excepcionalidade prevista no § 1o do art. 11. Essa excepcionalidade surgiria sempre que resultasse infrutífera a tentativa de constrição de outros bens arrolados no citado art. 11 (Resp nº 13.565-SP, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJ de 03/03/97, p. 4.618).

Na verdade o referido § 1o prescreve que "excepcionalmente, a penhora poderá recair sobre estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, bem como em plantações ou edifícios em construção".

Verifica-se, pois, tratar-se não de penhora pura e simples do faturamento bruto da empresa, mas, de constrição judicial do próprio estabelecimento empresarial enquanto unidade produtiva. Nesta hipótese impõe-se a nomeação de administrador que deverá apresentar em juízo, no prazo de dez dias, um plano de administração da empresa apenhada, conforme determina o art. 797 do CPC, aplicável subsidiariamente. Esse tipo de penhora pressupõe, necessariamente, um regime de administração processual, sob pena de acarretar a insolvência e final extinção da empresa devedora.

A penhora de dinheiro disponível do executado, referida no inciso I do art. 11 e que é convertida em depósito em estabelecimento oficial de crédito, à disposição do juiz da causa (§ 2o do art. 11 c/c art. 9o, inciso I), difere, também, da penhora de renda diária da empresa executada ou da penhora na boca do caixa. Nesta hipótese impõe-se, igualmente, a nomeação de administrador na forma do art. 719 do CPC com as atribuições previstas no art. 728 do CPC que incluem as de prestar contas mensalmente (Resp nº 35.838-SP, Rel. Min. Hélio Mosimann, DJ de 27/09/93, p. 19.815). Inexiste no sistema jurídico vigente a penhora pura e simples de determinado percentual do faturamento bruto da empresa devedora. Essa constrição de até 30% do faturamento bruto, mensalmente, até atingir o valor do débito sob execução, sem nomeação de administrador, sem qualquer preocupação com a saúde financeira da empresa, configura ilegalidade e abuso de poder reparável por via do mandamus. Essa arbitrariedade poderá resultar no descumprimento de obrigações líquidas e certas por parte da empresa executada, inclusive as de natureza tributária a ensejar nova execução fiscal. Poderá, ainda, levar ao cometimento, pelo dono da empresa, de crime tributário previsto no art. 2o, inciso II da Lei nº 8.137/90, decorrente da falta de numerário para recolher, no prazo legal, o tributo retido na fonte. Enfim, poderá resultar na decretação de quebra de fatoda empresa devedora, com total prescindência das normas legais que regem a matéria. Por tudo isso impõe-se o cuidado de nomear administrador sempre que a penhora recair sobre o faturamento bruto da empresa, pois, tal medida confunde-se com a constrição judicial do próprio estabelecimento empresarial.

 
Kiyoshi Harada*
Advogado;Professor de Direito Financeiro, Tributário e Administrativo; Diretor da Escola Paulista de Advocacia;Ex-Procurador-Chefe da Consultoria Jurídica da Prefeitura de São Paulo.
e-mail:kiyoshi@haradaadvogados.com.br

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Kiyoshi Harada.



- Publicado em 16/04/2002



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