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Antonio S. Poloni 
Advogado em Iracemápolis-SP

Artigo - Federal - 2002/0144

Finsocial: compensação
Antonio S. Poloni*

1 - INTRODUÇÃO

1.1 - Inúmeros contribuintes que sempre recolheram a contribuição (imposto) destinada ao Fundo de Investimento Social - FINSOCIAL, instituído pelo Decreto-lei nº 1940/82, após o reconhecimento de inconstitucionalidade declarada pelo STF, propuseram administrativamente, sem êxito, junto à Receita Federal, pedido de compensação da exação recolhida a maior. Para isso, apresentaram planilhas de cálculos do indébito, devidamente atualizadas e juntaram cópias dos comprovantes de recolhimento (DARF´s).

1.2 - Além de indeferir o pedido administrativo para a compensação ou restituição, as autoridades fazendárias têm advertido que, na hipótese dos contribuintes concretizarem qualquer ato para compensar os valores recolhidos, será iniciado procedimento fiscal do lançamento de ofício, para resguardar os interesses da Fazenda Nacional.

1.3- Em resumo, estes são os principais pontos alegados pelas autoridades administrativas ao indeferir os pedidos:

o contribuinte não suporta o ônus financeiro gerado pelo exação do Finsocial, que repercute na pessoa do consumidor ;

não pode o Finsocial ser compensado com outros impostos ;

perda do direito de petição, em face da prescrição;

impossibilidade da compensação ;

não possibilidade da compensação com base no artigo 100 do CF/88 (Precatórios);

não previsão legal para a correção monetária dos créditos;

impossibilidade compensar o FINSOCIAL com o COFINS;

o crédito resultante do FINSOCIAL somente poderá ser compensado através de sentença judicial ;

1.4 - Com o advento das Leis nºs 7.689/88; 7.787/89; 7.894/89 e 8.147/90, o Finsocial sofreu diversas alterações, inclusive majorando sua alíquota. Ocorreu que, as alterações provocadas pelas leis ordinárias supra citadas vieram a contrariar normas e princípios constitucionais, segundo decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal.

1.5 - O contribuinte recolhia a contribuição ao Finsocial à base 0,5% sobre o faturamento mensal de suas atividades, percentual este que foi elevado, após a promulgação da Constituição Federal de 1.988, para 1% pelo artigo 7º da Lei nº 7.787/89; para 1,2% pelo art. 1º, da Lei nº 7.894/89; e, finalmente, para 2% pelo art. 1º, da Lei nº 8.147/90.

1.6 - Tais aumentos de alíquotas do FINSOCIAL foram alvos de milhares de mandados de segurança, pelos quais inúmeros contribuintes se rebelaram contra tais elevações tidas como inconstitucionais.

1.7 - Em razão disso, em data de 16.12.92 o Plenário do Supremo Tribunal Federal, julgando Recurso Extraordinário interposto pela União, negou, por maioria de votos, provimento àquele recurso, declarando a inconstitucionalidade do art. 9º, da Lei nº 7.689, de 15.12.88; do art. 7º da Lei nº 7787, de 30.06.89, do art. 1º, da Lei nº 8.147, de 28.12.90.

1.8 - Da decisão supra decorre que todos os recolhimentos feitos pelos contribuintes desde a edição da Lei nº 7.787 a título de contribuição ao FINSOCIAL, até abril/92, data de sua extinção (Lei Complementar 70/91), foram excessivos.

1.9 - Dada a manifesta inconstitucionalidade da exação em tela, os contribuintes que estejam encontrando obstáculos em compensar o Finsocial recolhido a maior, podem propor ação judicial, visando a confirmação de seu direito em ver declarada a existência de seu crédito perante a União Federal, decorrente dos recolhimentos efetuados após a vigência da Constituição Federal de 1988, e, consequentemente, para obter a declaração judicial da existência da relação jurídica que o autorize a proceder a compensação de créditos tributários seus com créditos líquidos e certos da União (impostos administrados pela Receita Federal), em face do reconhecimento da inconstitucionalidade das majorações de alíquota provocadas pelas leis ordinárias, após a vigência da Constituição Federal de 1988, ou seja, das exigências acima do 0,5%.

2 - INCONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA DO FINSOCIAL EM RELAÇÃO AS ALTERAÇÕES DE ALÍQUOTAS PROVOCADAS APÓS A CONSTITUIÇÃO DE 1988

2.1. - Conforme o já exposto, o Poder Legislativo, ao manter a contribuição do Finsocial e alterar as alíquotas através de sucessivas leis ordinárias, afrontou o conteúdo da Contribuição Federal, de forma que a inconstitucionalidade dessas majorações ocorridas após o advento da Carta Maior foi reconhecida pelo Supremo Tribunal federal, no Recurso Extraordinário nº 150764-1-PE, abaixo transcrito:

CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PARÂMETROS - NORMAS DE REGÊNCIA - FINSOCIAL - BALIZAMENTO TEMPORAL.

A teor do disposto no art. 195 da Contribuição Federal, incumbe à sociedade, como um todo, financiar, de forma direta e indireta, nos termos da lei, a seguridade social, atribuindo-se aos empregadores a participação mediante bases de incidência próprias - folha de salários, o faturamento e o lucro. Em norma de natureza constitucional transitória, emprestou-se ao FlNSOCIAL característica de contribuição, jungindo-se a imperatividade das regras incertas no Decreto-Lei nº 1.941/82, com as alterações ocorridas até a promulgação da Carta de 1988, ao espaço de tempo relativo à edição de lei prevista no referido artigo. Conflita com as disposições constitucionais - artigos 195 do corpo permanente da Carta e 56 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - preceito de que, a título de viabilizar o texto constitucional, toma de empréstimo por simples remissão, a disciplina do FINSOCIAL Incompatibilidade manifesta do art. 9o da Lei 7.689/88 com o Diploma Fundamental, no que discrepa do contexto original.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso, interposto pela letra b do permissivo constitucional. E, por maioria de votos, lhe negar provimento, declarando a inconstitucionalidade do artigo 9º da Lei 7689, de 15 de dezembro de 1988, do artigo 7º da Lei 7.787, de 30 de junho de 1989, do artigo 1o da Lei nº 8.147, de 28 de dezembro de 1990, vencidos os Ministros (Relator Ministro Sepúlveda Pertence), Francisco Rezek, Ilmar Galvão, Octávio Gallotti e Néri da Silveira que lhe deram provimento, para declarar a constitucionalidade de tais dispositivos e, conseqüentemente, cassar a segurança. "

Brasília, 16 de dezembro de 1992..

Sidney.Sanches - Presidente

Marco Aurélio - Redator para Acórdão

2.2 - Resultado que, obviamente serviu de parâmetro para todas as decisões que se sucederam relativamente à malsinada exigência, visto tratar-se de decisão da mais alta Corte do país, não cabendo contra a decisão proferida qualquer tipo de recurso. Todos os Tribunais Regionais Federais por suas Turmas vieram a proferir decisões no mesmo sentido, em farta jurisprudência, não sendo necessários discorrer sobre a matéria.

2.3 - Cabe ainda, ressaltar que, mesmo sem haver uma ação declaratória de inconstitucionalidade, com efeitos "erga omnes", o Poder Executivo, em nome do princípio da economia processual editou o Decreto nº 1.601, de 23 de agosto de 1995, que dispensa a Procuradoria Geral da Fazenda de interpor recursos contra as seguintes contribuições e impostos, "in verbis":

Art. 1 º - Fica a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional dispensada de interpor os recursos cabíveis quando a decisão versar, no mérito, exclusivamente sobre os temas indicados no Anexo deste Decreto, desde que inexista qualquer outro fundamento relevante.

Anexo

2. Contribuição ao FINSOCIAL - majoração de alíquota de 0,5% (meio por cento), em relação às empresas comerciais e mistas (Lei nº 7.689, de 15 de dezembro de 1988, art. 9º; Lei nº 7.787, de 30 de junho de 1989; Lei nº 7. 894, de 24 de novembro de 1989; Lei nº 8.147, de 28 de dezembro de 1990).

(D.O.U. 24.08.95)

2.4 - A conclusão lógica é a de que havendo a Suprema Corte declarado a inconstitucionalidade do dispositivo mencionado, todos os pagamentos efetuados a título de Finsocial excedentes a 0,5%, são indevidos. O contribuinte pode ver reconhecido os efeitos da mencionada decisão, reavendo os valores recolhidos indevidamente, devidamente corrigidos.

3 - DO DIREITO À COMPENSAÇÃO

3.1 - O lançamento da compensação entre crédito e débito tributários efetiva-se por iniciativa do contribuinte e com risco para ele. O Fisco, em considerando que os créditos não são compensáveis, ou que não é correto o alcance da superposição de créditos e débitos, praticará o lançamento por homologação (previsto no artigo do 150 CTN). É lícito, porém, ao contribuinte pedir ao Judiciário, declaração de que seu crédito é compensável com determinado débito tributário. (RE 78.386/MG 96/0032002-0 - Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros)

3.2 - É visível que a União, premida por dificuldades financeiras, utilizou-se de mecanismos e instrumentos legislativos impróprios e inconstitucionais para aumentar a arrecadação do tributo em discussão.

3.3 - Sob este prisma e respaldados no reconhecimento pelo STF da inconstitucionalidade da exigência do FINSOCIAL após a Carta de 1988 nos termos das diversas leis ordinárias supra mencionados, nada mais justo do que um encontro de contas entre o contribuinte (que certamente recolheu a maior o tributo), e o ente tributante (que possui outros crédito para serem exigidos), tendo como pressuposto a existência de duas relações jurídicas diferentes, em que ambos os pólos de tal relação são possuidores de créditos da mesma espécie, sujeitando-se, conseqüentemente, à compensação de tais obrigações.

3.4 - Pois bem, a compensação é um dos efeitos das obrigações, pelo qual "se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem". (art. 1009 do Código Civil Brasileiro).

3.5 - Por sua vez, o Código Tributário Nacional, em seu art. 170, diz que:

Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública.

3.6 - O C.T.N. tratou da possibilidade de compensação, entre créditos tributários do sujeito passivo com créditos líquidos e certos da União. Todavia, deixou a critério de uma lei regular a matéria. Os créditos de contribuintes contra a União Federal oriundos de pagamentos indevidos ou feitos a maior de tributos e contribuições federais, segundo dispõe o artigo 66 da Lei 8.383/91, poderão ser compensados no recolhimento de importância correspondente a períodos subsequentes. A propósito, a nível federal, o instituto da compensação de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, foi introduzido de modo sistemático pela Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991, que dispõe:

Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor recolhimento de importância correspondente a períodos subseqüentes.

§1º - A compensação só poderá ser efetuada entre tributos e contribuições da mesma espécie.

§ 2º - É facultado ao contribuinte optar pela restituição.

§ 3º - A compensação ou restituição será efetuada pelo valor do imposto ou contribuição corrigido monetariamente com base na variação da UFIR.

3.7 - Inicialmente, o contribuinte lesado, encontrou guarida para se proceder a compensação de indébitos tributários, de valores pagos a maior ou indevidamente, no artigo 66 da supra citada Lei nº 8.383/91, onde o legislador foi expresso em somente conceber a compensação entre tributos da mesma espécie, ou seja, imposto se compensa com imposto e contribuição se compensa com contribuição, respeitando-se suas subespécies.

3.8 - Após o advento da referida Lei os contribuintes passaram a tê-la como supedâneo para desencadeamento de inúmeras ações visando a compensação de tributos, e se depararam mais uma vez com uma afronta ao direito potestativo à compensação, vez que a Secretaria da Receita Federal, tentando inviabilizar o condão legal insculpido na Lei nº 8.383, assinalou diversas limitações ao direito do contribuinte, através da IN/SRF nº 67/92, onde tentava toldar o ingresso judicial com a condição imposta em seu artigo 3º de que previamente teria de haver uma solicitação expressa a "unidade da Receita Federal jurisdicionante do domicílio fiscal do contribuinte", fato este em nenhum momento previsto no artigo 66 da Lei nº 8.383/91, e, portanto, eivado de incerteza e precariedade.

3.9 - HUGO BRITO MACHADO, A compensação como direito do contribuinte, Repertório IOB de Jurisprudência, ementa 1/5792, ao interpretar as restrições à compensação, assevera:

É certo que a Lei nº 8.383/91, autoriza a expedição de instruções necessárias ao exercício do direito à compensação em tela (art. 66, § 4º). Isto, porém, não significa possam tais instruções restringir o direito que decorre da Lei. Elas devem estabelecer apenas as normas necessárias ao exercício do direito à compensação. Se a pretexto de fazê-lo estabelecem, como fez a IN nº 67/92, prescrições restritivas do direito à compensação tais prescrições são induvidosamente desprovidas de validade jurídica, pois ninguém é obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (Constituição Federal, art. 5º, item II).

(...)

O direito à compensação em tela está legalmente estabelecido, sem condicionamento nenhum. Pode. Pois, o contribuinte exercitá-lo, sejam quais forem as datas de apuração do créditos e independentemente de pedido à autoridade administrativa.

3.10 - Tendo-se em vista o crescente número de julgados que estabeleciam a possibilidade de compensação entre tributos de uma mesma espécie, mas de subespécies diferentes, o Governo Federal, no uso de suas atribuições, sancionou a Lei nº 9.250/95, vindo a emendar o § 1º, do artigo 66, da Lei nº 8.383/91, restringindo a compensação somente entre tributos e contribuições que tiverem a mesma destinação constitucional.

3.11 - Com a instituição da Lei nº 9.430/96, o instituto da compensação sofreu algumas evoluções de ordem prática. Diz a Lei nº 9.430/96, em seu artigo 74 que "a Secretaria da Receita Federal, atendendo a requerimento do contribuinte, poderá autorizar a utilização de créditos a serem a ele restituídos ou ressarcidos para quitação de quaisquer tributos e contribuições sob sua administração".

3.12 - O Decreto 2.138/97, dispondo sobre a compensação de créditos tributários com créditos do sujeito passivo, tendo em vista o disposto nos arts. 73 e 74 da Lei nº 9.430/96, assim dispôs no artigo 1º, verbis:

Art. 1º - É admitida a compensação de créditos do sujeito passivo perante a Secretaria da Receita Federal, decorrentes de restituição ou ressarcimento, com seus débitos tributários relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob a administração da mesma Secretaria, ainda que não sejam da mesma espécie nem tenham a mesma destinação constitucional.

Parágrafo único - A compensação será efetuada pela Secretaria da Receita Federal, a requerimento do contribuinte ou de ofício, mediante procedimento interno, observado disposto neste Decreto.

3.13 - Por sua vez, a IN RF nº 21/97, de 10.03.97, ao tratar da restituição, ressarcimento ou compensação de tributos e contribuições resolve:

Art. 2º. Poderão ser objeto de pedido de restituição os créditos decorrentes de qualquer tributo ou contribuição, seja qual for a modalidade do seu pagamento, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido;

II -(...)

3.14 - Pois bem, a Contribuição Social sobre o faturamento - COFINS - foi criada pela Lei Complementar nº 70/91, para implementar o disposto no art. 195, l, da Constituição da República, substituindo o Finsocial conforme dispôs o art. 56 da A.D.C.T´. e sendo destinada para manter a Seguridade Social.

3.15 - O FINSOCIAL, contribuição social criada pelo Decreto-Lei nº 1.940/82, destinada a custear investimentos de caráter assistencial, conforme salientado na decisão proferida pelo STF, acerca de sua inconstitucionalidade parcial, ficou reconhecido que "Em norma de natureza constitucional transitória, emprestou-se ao FINSOCIAL característica de contribuição. "

3.16 - Portanto, vencido este obstáculo, ambas são contribuições da mesma espécie,sendo uma substitutiva da outra, podendo, assim, serem compensadas.

3.17 - Ademais, a compensação apresenta-se como procedimento justo, válido e até mesmo moral, no tocante a situação em que se encontra o contribuinte, haja visto, ter o mesmo recolhido tributo considerado inconstitucional. Sob esse aspecto, a compensação a ser efetuada caracteriza-se como procedimento mais adequado ante a morosidade da Repetição de Indébito. A compensação, na hipótese legalmente autorizada, faz-se automaticamente, sem demora alguma. E será feito pelo valor do imposto, corrigido monetariamente. É evidente, pois, sua vantagem, relativamente ao pedido de restituição.

3.18 - A realidade cotidiana nos mostra que numerosas situações de recolhimentos de tributos indevidos têm se verificado em razão da imensa carga tributária e ante a necessidade constante do Poder Público de enfrentar a crise criando mais impostos. De forma que, o julgador não pode se afastar da realidade em que vive, e apesar de existirem formas legais que permitam a compensação, sujeitar o contribuinte a esperar de 5 a 10 anos para reaver o que pagou indevidamente. Decidir pela repetição não seria lógico, tampouco razoável ou justo.

3.19 - Vale ressaltar também, que a Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1.996 e o Decreto nº 2.138, de 29 de janeiro de 1.997, que a regulamentou, bem como a Instrução Normativa nº 21, de 10 de março de 1.997, admitem a compensação de créditos do sujeito passivo perante a Secretaria da Receita Federal, decorrentes de restituição ou ressarcimento, com débitos relativos a quaisquer tributos ou com contribuições sob administração da mesma Secretaria, ainda que não sejam da mesma espécie e não tenham a mesma destinação constitucional.

3.20 - Evidencia-se pela análise literal do dispositivo, que o contribuinte têm o direito de efetuar a compensação de tributo pago indevidamente ou a maior, pois, sem sombra de dúvida, existe lei federal que autoriza tal procedimento.

3.21 - O direito à compensação em tela está legalmente estabelecido, em condicionamento nenhum. Pode, pois, o contribuinte exercitá-lo, seja quais forem as datas de apuração do créditos e independentemente de pedido à autoridade administrativa. (In Repertório IOB de Jurisprudência, nº 1/93, págs. 16/17).

a) constituição do crédito tributário:

3.22 - Primeiramente, cabe frisar que é garantido o direito do contribuinte ao crédito decorrente dos recolhimentos efetuados a título de FINSOCIAL "a maior" em decorrência do disposto nas Leis nº 7.689/88; nº 7.787/89; nº 7.894/89 e nº 8.147/90, em razão da vinculação pelos juízos monocráticos e tribunais inferiores.

3.23 - Oportuno citar as palavras do Ministro CARLOS MÁRIO VELLOSO, donde se depreende o efeito vinculante das decisões:

mencionou-se, aqui, o julgamento da representação nº 1288, pelo Supremo Tribunal Federal. Mesmo após esse julgamento, apreciei, no Tribunal Federal de Recursos e, depois, no Superior Tribunal de Justiça, centenas de casos do BNH. E o fiz afirmando, com base no notável trabalho doutrinário do Ministro Néri da Silveira, que dizia que a decisão da Corte Suprema vinculava os Tribunais inferiores. (sem grifo no original)

3.24 - Oportuno também citar o entendimento do DR. RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA (Juiz Federal da 1ª Vara de Joinville - SC), ao decidir uma ação contestatória da exigência do PIS, que por analogia aplica-se ao Finsocial, " in verbis ":

Diante do entendimento já consagrado no Supremo Tribunal Federal, desnecessário discutir-se a questão, sendo caso de reconhecer-se incidenter tantum, a inconstitucionalidade dos Decretos-leis nº 2.445/88 e nº 2.449/88. A decisão do, STF pode não ser vinculante, mas, constitui, todavia, norte seguro a ser seguido.

3.25 - Em razão do acima exposto, seria descabida qualquer argumentação quanto à necessidade de prévia ação declaratória de inconstitucionalidade, sendo totalmente possível, ver declarado o seu direito.

3.26 - De acordo com JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, "todo pedido tem uma causa. Identificar a causa pretendida é responder a pergunta: qual o fundamento de sua pretensão?"

3.27 - Quanto ao pedido diz o mesmo autor: "Ao ajuizar a demanda, pede o autor ao órgão judicial que tome determinada providência: declare a existência ou a inexistência de uma relação jurídica, anule este ou aquele ato jurídico, condene o réu a pagar tal ou qual importância, pratique ou deixe de praticar certo ato, etc. "(O novo processo civil brasileiro, Forense, l 984, 6 ed., p.19).

3.28 - Com efeito, quando o contribuinte se dirige ao Judiciário, faz um pedido específico ": que o Juiz declare compensado o valor, o que, conseqüentemente, acarretará na extinção do crédito líquido e certo que a União possuía e que foi compensado com o crédito tributário do contribuinte como todo pedido tem uma causa, a "causa de pedir", na ação de compensação, reside na inconstitucionalidade da lei que criou ou majorou o tributo.

3.29 - O contribuinte vai ao Judiciário para que reconheça o crédito existente, autorizando a compensação de um determinado tributo (Finsocial), em face de sua inconstitucionalidade.

3.30 - Também é de interesse ressaltar, a aplicabilidade do art. 267, IV, do Código de Processo Civil, que trata do "interesse de agir", pois obrigar alguém a duas demandas, quando se pode resolver a questão em uma única provocação do Judiciário, é negar-lhe vigência. O interesse de agir, como condição da ação, se prende a necessidade" e "utilidade" do provimento jurisdicional; todo aquele que não lograr solução extra-processual a uma pretensão resistida. Segundo, terá utilidade o provimento que seja apto a solucionar o litígio definitivamente, jamais podendo aceitar que o Judiciário force a parte para que primeiro tenha a declaração de um direito, para somente após pleitear a reparação ou satisfação do mesmo.

b) caracterização da liquidez e certeza do crédito:

3.31 - Segundo entendimento exarado pelo Ilustre Juiz Federal HUGO DE BRITO MACHADO, em recente Congresso de Direito Tributário, não é pressuposto para admissão da ação, a caracterização da liquidez e certeza do crédito . Conforme o disposto no art. 170 do Código Tributário Nacional, "... a lei pode,...autorizar a compensação de créditos tributários do sujeito passivo com créditos líquidos e certos da Fazenda Pública (vencidos ou vincendos). Assim, o requisito de liquidez e certeza se refere a créditos da União, e não do contribuinte, sendo suficiente sua natureza tributária.

3.32 - "In casu ", a certeza do direito à compensação advém do reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal da inconstitucionalidade dos dispositivos legais que, após o advento da nova Constituição Federal, aumentaram a alíquota do FINSOCIAL.

3.33 - Ora, os argumentos acima expendidos, quando da caraterização do crédito tributário, demonstram a certeza do direito.

3.34 - A liquidez do direito se comprova em razão das Guias - DARFs -, que demonstram o recolhimento indevido, e o " quantum " recolhido.

3.35 - Também a Doutrina é clara ao reconhecer que direito líquido e certo é aquele cujos aspectos de fato possam comprovar-se documentalmente. Assim, direito líquido e certo, consoante noção formulada por COSTA MANSO, é o que se assenta em fato certo e induvidoso.

3.36 - Conforme SEABRA FAGUNDES, in O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário, Forense, 3º ed., p. 309/3 10) "in verbis":

A referência à liquidez e certeza do direito tem em vista os aspectos de fato da relação jurídica, as circunstâncias concretas, determinantes da incidência do Direito Positivo, em suma, os pressupostos materiais da individualização da norma genérica, que, fazendo aplicar-se à espécie, dão origem a direito subjetivo.

Assim ter-se-á como líquido e certo o direito, cujos aspectos de fato se possam provar, documentalmente, fora de toda a dúvida, aqueles cujos pressupostos materiais se possam constatar ao primeiro exame.

3.37 - É inconteste a existência do direito do contribuinte em reaver o que recolheu e que não era devido. Todavia, muitas vezes o Poder Judiciário custa a reconhecer a possibilidade de compensação destes créditos com créditos da mesma espécie ou administrados pela União, forçando os titulares desse direito a buscar o devido ressarcimento na Ação de Repetição de Indébito.

3.38 - A utilização da Ação de Repetição sujeita o contribuinte a sofrer a morosidade deste procedimento, sendo que para a devolução inexiste qualquer termo que garanta a restituição em um período ao menos razoável. Sem ainda, se falar do sério problema originado pela inclusão do precatório requisitório no Orçamento da União, o qual lhe repassará uma minúscula parcela do "quantum" devido, posto que sem correção monetária, dando origem a mais uma injusta ação judicial.

3.39 - Pelo "solvet et repet" inexiste prazo para devolução, ficando o contribuinte sujeito a esperar anos e anos para poder se valer de um valor, crédito seu, líquido e certo (devidamente demostrando através das guias - DARF e planilha de cálculo), que pode ser compensado conforme autoriza a Lei nº 8.383/91.

3.40 - Assim, sob a luz do princípio da economia processual, o procedimento de compensação parece mais salutar no contexto da realidade na qual as empresas (contribuintes) se encontram.

c) Da Legitimidade Ativa para Pleitear a compensação

3.41 - Mister faz-se demonstrar a legitimidade do contribuinte para pleitear a compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de FINSOCIAL em favor do União Federal.

3.42 - Antes do advento do art. 166 do CTN, o problema da restituição dos tributos chamados indiretos criou uma forte discussão. O Supremo Tribunal entendia inicialmente não caber a restituição do tributo indireto em virtude da Súmula 71:

Súmula 71 - Embora pago indevidamente, não cabe restituição de tributo indireto.

3.43 - Daí, se entendia que sempre havia a translação para o consumidor a carga tributária, impossibilitando a restituição. Todavia este entendimento foi aperfeiçoado pela Súmula 546:

Súmula 546 - Cabe restituição do tributo pago, indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de fato o quantum respectivo.

3.44 - O artigo 166 do CTN distanciou-se da Súmula 71, permitindo a restituição por quem assumiu o encargo, ou, se transferiu, estava autorizado para tanto.

O citado artigo 166 do CTN prescreve o seguinte:

Art. 166 - A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

3.45 - Para explicar a regra contida no artigo 166 do CTN, fomos buscar o insigne mestre em direito Dr. Brandão Machado, em seu trabalho Repetição do Indébito no Direito Tributário, (1984:86-87), citado por Dejalma de Campos, in "Direito Processual Tributário", editora Atlas, pág. 97, que nos ensina:

Se o "SOLVENS", ao cobrar o preço de seus bens ou serviços, repassa a terceiro o ônus do tributo indevido, argumenta-se que enriquece injustificadamente, de modo que entre enriquecer o contribuinte e enriquecer o Estado, que enriqueça então o Estado, mesmo que praticando um ilícito. Ocorre, no entanto, que o contribuinte que computa no custo ou acrescenta preço de tributo que sabe indevido, não realiza o pressuposto jurídico do enriquecimento injustificado, em relação ao terceiro com quem contrata o preço dos seus bens ou serviços. Ao pagar o preço contratado, o terceiro nunca faz um pagamento indevido, pois não paga dívida inexistente. Para caracterizar o enriquecimento injustificado, necessário seria que tributo constituísse obrigação do terceiro e que, não sendo devido, lhe fosse indevidamente exigido pelo "SOLVENS". Como porém, o tributo é de responsabilidade do "SOLVENS", o seu único devedor, e não do terceiro, não há possibilidade lógica de ocorrer a hipótese de o terceiro pagar o indevido. Tudo o que o terceiro paga é sempre devido, em lugar do "SOLVENS". Dito de outra maneira: se o "SOLVENS" fosse credor do tributo em relação ao terceiro, é certo que não poderia cobrar deste nada além do que fosse devido, sob pena de enriquecer injustificadamente. Mas não há entre o terceiro e o "SOLVENS" nenhuma relação jurídica de natureza tributária, por mais tênue que seja. A relação é apenas de direito privado. Tributo aí é apenas o nome de uma parcela entre outras tantas que compõem o preço, mas que não é paga pelo terceiro a título de tributo, uma vez que o terceiro nada deve a esse título. Não há, portanto, como possa o "SOLVENS" enriquecer injustificadamente com o recebimento de tributo, se o terceiro somente lhe paga preço de bens ou de serviços, e não de tributo que não lhe compete pagar.

3.46 - Desta forma, o consumidor final, ao pagar pelos produtos adquiridos do contribuinte, não faz pagamento indevido de nada, uma vez que aquele foi o valor do preço combinado e ajustado entre as partes. É mera relação de cunho comercial e não tributário. E para que se caracterizasse um enriquecimento injustificado seria necessário que o tributo fosse uma obrigação do adquirente dos produtos e que não sendo devido, fosse exigido pelo contribuinte.

3.47 - O tributo é apenas uma parcela do preço total como são os demais encargos, tais como salários, aluguel, energia elétrica, etc., e que não são pagos a estes títulos, mas sim que representam o preço final do produto combinado e aceito pelas partes.

3.48 - E apenas ad argumentandum tantum, hoje em dia não mais se atribui o preço de produtos e serviços levando-se em conta planilhas de custos, mas sim o preço que efetivamente o mercado quer pagar. Não há na relação de venda de seus produtos qualquer relação de ordem tributária, mas tão somente comercial e mercadológica. Desta forma, a autora (por uma questão até mesmo de sobrevivência no mercado) reduz ao máximo sua margem de lucro para poder competir, assumindo muitas vezes a carga dos encargos e custos.

3.49 - Em recente Simpósio Nacional realizado no Centro de Estudos, em que se examinou o sentido e alcance do art. 166 do CTN (tema: Decisões Judiciais e Tributação, em 1995), a maioria absoluta doutrinária seguiu teses de Ives Gandra da Silva Martins, tendo o plenário presidido por Alcides Jorge Costa, que " o art. 166 do CTN não se aplica à compensação de impostos indevidamente pagos". (Vittorio Cassone, Repertório IOB de Jurisprudência, ementa 1/11758).

3.50 - Vittório Cassone, Repertório IOB de Jurisprudência, ementa 1/11758, assim se pronunciou a respeito da repercussão:

Destarte, a doutrina está de conformidade com o entendimento mantido pela Egrégia 1ª Turma do STJ, no sentido: "As contribuições são tributos diretos e não se transferem ao contribuinte de fato."

(REsp. 137.524/RS Relator Ministro Garcia Vieira).

3.51 - Hoje é pacífica e remansosa a nossa jurisprudência em admitir que para as contribuições sociais, como é o caso do FINSOCIAL, não há a transferência do encargo ao contribuinte de fato.

d) prescrição e decadência

3.52 - O Finsocial é tributo sujeito a lançamento por homologação, segundo dispõe o art. 142 do CTN; ao passo que sua extinção verifica-se com o pagamento, consoante determinação do art. 156, I do mesmo diploma legal, o qual não pode ser aplicado isoladamente, tendo em vista que quando se trata de lançamento por homologação, conforme preceitua o parágrafo 1º do artigo 150 do CTN. Logo, antes disso não há que se falar, crédito tributário e nem em sua extinção pelo pagamento, tendo em vista que só se pode extinguir o que já foi constituído.

3.53 - Considerando que o prazo de 05 anos, a contar da ocorrência do fato gerador, expirou-se e que a exação em exame não foi expressamente homologada pela autoridade administrativa, verificou-se a ocorrência da homologação tácita. (art 150, parágrafo 4º do CTN).

3.54 - Portanto, nesse sentido o direito de pleitear a restituição somente ocorrerá após decorridos cinco anos, contados da data do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados da homologação tácita do lançamento.

3.55 - Ainda, nesse contexto os tributaristas ao especificarem a nítida diferença entre o ato homologatório e o do lançamento, afirmam que enquanto aquele primeiro (homologação) prenuncia a extinção da obrigação, liberando o sujeito passivo, este outro (lançamento) declara o nascimento do vínculo, em virtude da ocorrência do fato jurídico. Um, certifica a quitação (a homologação), outro (o lançamento) certifica a dívida. O lançamento é a certidão de nascimento da obrigação tributária, ao passo que a homologação é a certidão de óbito. (Paulo de Barros Carvalho, Curso de Direito Tributário, pág. 282).

3.56 - HUGO DE BRITO MACHADO, Extinção do Direito à Restituição de Tributo Indevido, Repertório IOB de Jurisprudência, ementa 1/11761, assevera:

Em se tratando de tributo objeto de lançamento de ofício, ou mediante declaração do sujeito passivo, dúvida não há. A extinção do crédito tributário ocorre na data do pagamento, porque assim o diz o art. 156, inciso I, do Código Tributário Nacional. Isto, porém, não se dá em se tratando de tributo cujo lançamento é feito por homologação.

(...)

É evidente, pois, que em se tratando de tributo cujo recolhimento é efetuado antes do exame, pela autoridade administrativa, dos elementos fáticos que ensejaram o pagamento, o crédito tributário somente se considera extinto com a homologação do lançamento.

Não havendo homologação expressa tem-se de considerar que somente pelo decurso de cinco anos, contados do pagamento antecipado, ocorre a homologação tácita e, assim, dá-se a extinção do crédito correspondente. Só a partir de então, portanto, começa a correr o prazo de decadência, extintivo do direito à restituição do indébito. Esta nossa tese já foi acolhida, em decisão unânime, pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, em acórdão da lavra do Ministro Antonio de Pádua Ribeiro, um dos mais cultos integrantes daquela Egrégia Corte (REsp. nº 44.221-PR, julgado em 4/5/94, RSTJ nº 59, p.406/414).

O outro aspecto que está a merecer nossa consideração diz respeito à questão de ser o direito à restituição fundado na inconstitucionalidade da lei tributária.

Tenho sustentado, e constitui entendimento pacífico no âmbito da Administração Tributária Federal, que a autoridade administrativa não tem competência para dizer da inconstitucionalidade das leis. Inúmeras, reiteradas e uniformes manifestações dos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda o atestam. Assim, sendo o pedido de restituição fundado na inconstitucionalidade da lei tributária, entendo que não há direito a ser pleiteado administrativamente. Não se pode, portanto, cogitar da incidência do art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional. Inexistente o direito, não se pode cogitar de sua extinção.

O direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, em ação direta. Ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Esta é a lição de RICARDO LOBO TORRES, que ensina:

"Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida ´incidenter tantum´ pelo STF." (Restituição de Tributos, Forense, Rio de Janeiro, 1983, p. 169).

Tem, é certo, o contribuinte, ação para pedir, perante o Judiciário, a restituição, tendo como fundamento a inconstitucionalidade da lei tributária, mas no que concerne a esta não existe prescrição. A interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do Código Tributário Nacional, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa. E o art. 169 diz respeito à ação para anular a decisão administrativa denegatória do pedido de restituição. Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional. (o grifo não é do original)

(...)

Como já afirmamos, a autoridade administrativa não tem competência para afirmar a inconstitucionalidade de uma lei. Assim, em face do ordenamento infra-constitucional não se pode dizer existente um direito à repetição de um tributo, cujo fundamento jurídico seja a inconstitucionalidade da lei que o instituiu ou aumentou.

A rigor, quando alguém promove uma ação, e coloca como fundamento do pedido a inconstitucionalidade de uma lei, está pedindo, primeiramente, a desconstituição da lei, e como conseqüência o reconhecimento do direito que daí decorrerá ".

E conclui afirmando: (...)d) a ação para haver a restituição de tributo, fundada na inconstitucionalidade da lei tributária, não é alcançada pela prescrição, à mingua de dispositivo legal que o determine.

3.57 - Na esteira desse entendimento, deve-se salientar que os Tribunais vêm consolidando esse entendimento, aliás, o próprio STJ, no julgamento do R. Esp. nº 44.953-7- PR, o Ministro Pádua Ribeiro salientou que: "... antes da homologação do lançamento não se pode falar em crédito tributário e no pagamento que o extingue, pois não se pode extinguir o que até então não exista...".

3.58 - Alguns julgados do STJ esclarecem a questão da prescrição neste tipo de ação, conforme se vê abaixo:

TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PARA O FINSOCIAL - RESP. 01374143-UF RS ANO 97. RECURSO ESPECIAL 2ª TURMA - DECISÃO 14-4-98- REL. MIN. ADHEMAR MACIEL - DEC UN - DJ 25/05/98 - PG 82

I - Os valores recolhidos a título de contribuição para o FINSOCIAL, cuja exação foi considerada inconstitucional pelo STF (RE 150.764-1), são compensáveis diretamente com aquelas devidos a conta de cofins, no âmbito do lançamento por homologação. II - a análise do artigo 656 do ADCT envolve matéria de índole constitucional. E a IN 62/92 não se enquadra na expressão " Lei Federal". Em ambos os casos, impossível o seu conhecimento em recursos especial III - No lançamento por homologação, a prescrição do direito de pleitear sua restituição se dá após o prazo de cinco anos, contado da gata do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, a partir da homologação tácita. IV - Recurso não conhecido.

Ainda do Ministro Adhemar Maciel, os acórdãos no mesmo sentido:

RESP 0109686 UF RS, ano 96, 2ª T, decisão de 26.06.97, DJ 01/09/97, PG 40802: RESP 0139668 UF RS ano 97, 2ª T, decisão de 02.04.98, DJ 04/05/98, PG 140; RESP 0132647 UF RS, ano 97, 2 T, decisão de 19.02.98, DJ 16/03/98, pg. 085.

TRIBUTÁRIO - FINSOCIAL - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - PRESCRIÇÃO - PRAZO -RESP. 0024991 UF PE ANO 92. RECURSO ESPECIAL 1ª TURMA - DECISÃO 08-09-93- REL. MIN. CESAR AFOR ROCHA - UN - DJ 04/10/93 - PG 20511

"... não tendo homologação expressa, a que está sujeit6o o lançamento do FINSOCIAL, a extinção do direito de pleitear a restituição ocorrerá após 05 (cinco) anos, contados da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais 05 (cinco) anos, contados da homologação tácita. A compensação de tributos far-se-á após corrigido os valores compensáveis, desde a data dos recolhimentos indevidos, com a finalidade de manter no tempo o valor real da divida...."

No mesmo sentido o acórdão Resp 0142236 RS ano 97, Recurso Especial, 2 Turma, decisão 06.10.97, DJ 24/11/97, pg 61180 do Ministro Relator Peçanha Martins.

TRIBUTÁRIO - COMPENSAÇÃO - PRESCRIÇÃO - DECADENCIA - RESP. 0143384 UF RS ANO 97. RECURSO ESPECIAL 1ª TURMA - DECISÃO 05-02-98- REL. MIN. GARCIA VIEIRA - UN - DJ 11/05/98 - PG 17

"O prazo prescricional de cinco anos para a compensação ou cobrança de crédito correspondente a contribuição previdenciária recolhida indevidamente sobre a remuneração dos trabalhadores avulsos autônomos e administradores só começa a fluir da data da decisão do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL na ADIN num. 01.102-2-DF (16.10.95). O prazo de decadência só começa a correr decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados mais cinco anos. O Superior Tribunal de Justiça, através de recentes decisões, firmou entendimento no sentido de permitir a compensação de parcelas referentes ao FINSOC IAL com a COFINS. Recurso não conhecido".

Tributário. Empréstimo compulsório. Consumo de combustível. Repetição de Indébito. Decadência. Prescrição. Inocorrência.

"O tributo arrecadado a título de empréstimo compulsório sobre o consumo de combustíveis e daqueles sujeitos a lançamento por homologação faz-se impossível cogitar em extinção do crédito tributário.

A falta de homologação, a decadência do direito de repetir o indébito tributário somente ocorre decorridos cinco anos, desde a ocorrência do fato gerador, acrescidos de outros cinco anos, contados do termo final do prazo deferido ao Fisco, para apuração do tributo devido."

(STJ - Emb. de Div. em Rec. Esp. 56.079, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. em 14/3/95, D.O. 12/6/95).

Tributário. Empréstimo compulsório sobre consumo de combustíveis. Decreto-Lei 2.288/86, art. 10. Repetição do Indébito.

"Ao determinar que a restituição se faça pela média do consumo, critério estabelecido pelo § 1º do art. 6º do Decreto-Lei 2.288/86, o aresto recorrido, antes de negar vigência ao art. 165, I, do CTN, decidiu de acordo com o seu espírito, impedindo que o Estado se locuplete, indevidamente, a custa do contribuinte. O tributo, a que se denominou empréstimo compulsório, está sujeito a lançamento por homologação, não se podendo falar antes desta em crédito tributário e pagamento que o extingue. Não tendo ocorrido a homologação expressa, a extinção do direito de pleitear a restituição só ocorrerá após o transcurso do prazo de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, acrescido de mais cinco anos, contados daquela data em que se deu a homologação tácita, isto é, em 1996, quanto aos fatos impeditivos mais remotos.

Se requer o prazo para ação de restituição a partir da decisão plenária do STF, que declarou a inconstitucionalidade do art. 10 do Decreto-Lei 2.288/86, a prescrição do prazo qüinquenal ocorrerá muito após aquela data. Recurso especial não conhecido."

(STJ - Rec. Esp. 65714 - RN - Rel. Min. Antonio de Pádua Ribeiro, em 19/6/95 - DJ de 7/8/95).

3.59 - Ainda, tem-se as seguintes decisões do STJ:

COMPENSAÇÃO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA -(...)PRESCRIÇÃO

(...) O termo inicial da prescrição da cobrança ou compensação do crédito de contribuições previdenciárias, recolhidas indevidamente, conta-se a partir da data da decisão do Supremo tribunal Federal.

(Ac un da 1ª T do STJ - Resp 137.524-RS - Rel Min. Garcia Vieira - j 20.10.97 - DJU 1 1º.12.97, p 62.677)

DECADÊNCIA - AUSÊNCIA DE LANÇAMENTO - PRAZO - TERMO INICIAL

"Homologação - Decadência. O prazo qüinqüenal deve ser contado a partir da homologação do lançamento do crédito tributário. Se a lei não fixar prazo para a homologação, será ele de 05 (cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador. O prazo decadencial só começa a correr após decorridos 05 anos da data do fato gerador, somados mais 05 (cinco)anos. Recurso improvido."

(Ac un da 1ª T do p 137.700-PR - Rel. Min, Garcia Vieira - j 07.11.97- DJU 1, pp 74/5 - ementa oficial)

Do voto do Relator destacamos:

"No Recurso Especial nº 75.936-CE, relator eminente Ministro Milton Luiz Pereira, DJ de 18/12/95, entendeu a Egrégia Primeira Turma, citando precedentes da Primeira Seção nos EREsps. nºs 43.502 e 44.952, firmou o entendimento de que:

1 - A Primeira Seção, elidindo divergências, ditou que, sendo o empréstimo compulsório sobre aquisição de combustíveis sujeito ao lançamento por homologação, faltante este, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. O prazo prescricional tem por tempo inicial a data declaração de inconstitucionalidade da lei em que se fundamentou o gravame (EREsps. nºs 43.502 e 952). 2. Precedentes jurisprudenciais. (258/259). Na hipótese vertente não houve decadência, nem prescrição, nem mesmo parcial.

´I´RIBUTÁRIO - EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO CONSUMO DE COMBUSTÍVEL - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA - PRESCRIÇÃO INOCORRÊNCIA.

"O tributo arrecadado a título de empréstimo compulsório sobre o consumo de combustíveis é daqueles, sujeitos a lançamento por homologação. Em não havendo tal homologação, faz-se impossível cogitar em extinção do crédito tributário. - A falta de homologação, a decadência do direito de repetir o indébito tributário somente ocorre, decorridos cinco anos, desde a ocorrência do fato gerador, acrescidos de outros cinco anos, e contados do termo final do prazo deferido ao fisco para apuração do tributo devido".

(RESP nº 94.0042720-RS, la T do STJ, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, por maioria, D.J.U. de 17-04-95, p. 9551)".

No mesmo sentido vem decidindo os E. Tribunais Regionais Federais:

COMPENSAÇÃO....PRECRIÇÃO QUINQUENAL - TERMO INICIAL

" (...)Incidente a prescrição qüinqüenal para o pleito da compensação, a partir da extinção do crédito tributário (ADIn nº 1102-2 -DF)..."

(Ac. Un da 1 T do TRF da 3ª R - AC 97.03.021545-9 - Rel Juíz Roberto Haddad - j 02.12.97- DJU 2 03.02.98, p 275)

PRESCRIÇÃO. RESTITUIÇÃO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CTN, 168, I.

"Não ocorrida a homologação expressa, o direito de pleitear restituição se dá após o transcurso do prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador, acrescido de mais cinco contados da data em que se deu a homologação tácita.

(AC Nº 95.0457317-7/RS - 1a T - TRF 4a REGIÃO, rel. Juiz Vladimir Freitas - DJU - II 15.05.96 - p. 31098)"

PIS. DL´S 2.445 e 2.449/88. INCONSTITUCIONALIDADE. PRINCIPAL. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO/ DECADÊNCIA. JUROS.

1. Declarada a inconstitucionalidade da exação nos termos dos DL´s 2.445 e 2.449/88 correta a sentença que autorizou o pagamento da exação com a alíquota instituída pela L.C. 07/70 e suas alterações legais, bem como a compensação da exação após o trânsito em julgado da ação, com valores atualizados e contribuições devidas ao PIS. (g.n.)

2. O prazo prescricional/decadencial do tributo em questão inicia-se cinco após o prazo deferido ao Fisco para a homologação.

3. Não são devidos juros na compensação.

(AC. nº 96.04.20657-5/PR - 1a ´I´. - TRF 4a R. - Rel. Juiz Volkmer de Castilho - J. em 06.08.96 - p. 62439)".

" TRIBUTÁRlO. FINSOCIAL. COMPENSAÇÃO

(...)

7. Nos tributos sujeitos a homologação, em que não houve homologação expressa, a prescrição do direito de pleitear a restituição só ocorrerá após o prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados da data em que ocorreu a homologação tácita. Precedentes do STJ.

(AC nº 95.04.45999-4 /SC - 2a T - TRF 4a R. - Rel. Juiz Jardim de Camargo - j. 11/07/96 - p. 57594)

" Mutatis mutandis" pode-se utilizar da tese exposta pelo Eminente Juiz Volkmer de Castilho em seu voto proferido no AC nº 96.04.15043-0/RS), onde esclarece que:

"A Contribuição Social sobre a Folha de salários é tributo sujeito a lançamento por homologação, decorridos cinco anos do recolhimento da exação, na falta de homologação expressa, ocorre a homologação tácita e, consoante o artigo 173, "caput", c/c artigo 173, parágrafo único, somente a partir daí inicia o prazo de cinco anos para a extinção do crédito, onde só então ocorrerá a decadência, tanto para o fisco, para cobrar não recolhidos, quanto para o contribuinte, para cobrar restituições (ou compensação) de valores recolhidos indevidamente, conforme entendimento do STJ (v.g. Embargos de Divergência em Recurso Especial no 44.952/PR, rel p/ acórdão Min. Humberto Gomes de Barros, julgado em 18.04.95)".

e) da correção monetária

3.60 - Quanto à correção monetária dos valores indevidamente pagos, gerará, como conseqüência lógica, também a correção monetária. Ora, será totalmente inócua a compensação de valores indevidamente pagos sem a cobertura do desgaste inflacionário, ou seja, a devida correção monetária entre o período em que houve o pagamento indevido até o momento da compensação, sob pena de enriquecimento ilícito por parte da União Federal.

3.61 - Está consagrado pela Constituição Federal o direito de propriedade (art. 5º, inciso XXII), não podendo a Lei, menos ainda a administração, limitar a correção monetária dos valores, sob pena de clara ofensa ao referido direito por via de apropriação de parcela do patrimônio do cidadão.

3.62 - Ademais, a correção monetária vem sendo reconhecida, em doutrina uniforme e Jurisprudência pacífica, como mecanismo de recomposição dos valores, não se prestando, de forma alguma, a acrescer qualquer coisa ao montante a ser devolvido ou compensado.

3.63 - Dentro desse mesmo entendimento coloca-se ARNOLD WALD:

A correção monetária não é, no caso, uma revisão, mas uma atualização, ou seja, nada se modifica, mantendo-se, ao contrário, a relação originária na sua pureza, afastando as distorções decorrentes da depreciação monetária.

("A Evolução da Correção Monetária na Era da Incerteza", in A Correção Monetária no Direito Brasileiro, Ed. Saraiva, pág. 19).

3.64 - Também a jurisprudência partilha desse mesmo entendimento:

A correção monetária, de vida econômica intertemporal, mera atualização do valor da moeda naufragada em tormentosa inflação, constitui justa solução para todas relações jurídicas, com o fim de resgatar a real expressão do poder aquisitivo original.

(Recurso Especial nº 29.585-7 - STJ - Primeira Turma Rel. Min. MILTON PEREIRA - unânime - in D.J. Seção I, 15.02.93, pág. 1ó74. Grifos nossos).

O Ministro MARCO AURÉLIO, do STF, feriu o assunto do seguinte modo:

Em época de inflação exacerbada, o entendimento de que o pagamento de débitos pode ser feito pelo valor nominal deságua no desequilíbrio da própria obrigação, em detrimento de uma das partes da relação jurídica.

(R.E. nº 153.955.1 - in D.J. Seção I, de 06.11.92, pág. 20121)

3.65 - É remansosa a jurisprudência que manda corrigir o indébito fiscal desde a data do pagamento indevido, em face dos princípios isonômicos e da interpretação e integração analógica da lei. É tão pacífica a possibilidade da aplicação da correção monetária que no Parecer GQ-96 da Advocacia Geral da União, de 11.01.96, tratando da incidência da correção monetária anteriormente à Lei 8.383/91, que o parecerista assim se expressou em conclusão:

A conclusão que se impõe é a de que a jurisprudência, quer do Supremo Tribuna Federal, quer do Superior Tribunal de Justiça (como também do extinto Tribunal Federal de Recursos), é unânime no sentido de que: o contribuinte tem direito à restituição do que pagou indevidamente, ainda que o pagamento (ou o recolhimento) tenha ocorrido antes da Lei 8.383/91;(...)a correção é devida a partir da data do recolhimento do valor indevidamente exigida a titulo de tributo;a correção deve ser computada até a data da efetiva restituição da importância indevidamente cobrada.

3.66 - Necessário relembrar a decisão no MS nº 94.03.008269-0, julgado pelo Exmo. Juiz Vice - Presidente do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, Dr. Oliveira Lima, que admitiu a liquidação do crédito tributário para efeito de compensação de tributos a simples juntada de documento probatório de cálculos de atualização monetária, "in verbis":

Vistos etc.

As impetrantes ajuizaram perante a 12ª Vara Federal de São Paulo, medida cautelar visando a suspensão da exigibilidade da Contribuição ao PIS, por efeito de compensação com indébitos derivados dos recolhimentos efetuados a maior na forma dos Decretos-leis 2445/88.e 2449/88. O Magistrado singular negou a medida liminar (fls. 147). Insatisfeitas, as impetrantes ajuizaram o oportuno agravo de instrumento (fls. 148/154). A Lei nº 8.383/91 permite a compensação de débitos vincendos com créditos de tributos da mesma natureza. Juntaram as impetrantes demonstrativo confiável dos valores questionados e cópias dos GRPS's em que houve o recolhimento por elas tidos como em excesso (fls. 57/146). Isto posto, concedo a medida liminar, nos termos da Lei 8.383/91.

Requisitam-se as informações da ilustre impetrada, devendo as impetrantes, em dez dias, promover a citação da Fazenda Nacional como litisconsorte necessária. São Paulo, 31 de janeiro de 1994.

"In contrario sensu", o mesmo Juiz assim se pronunciou:

MS-SP nº 94.03.008554-1

Vistos etc.

A impetrante ajuizou, perante a 2º Vara Federal de São Paulo, medida cautelar visando a compensação de valores recolhidos a maior a título de FINSOCIAL com as contribuições destinadas ao CONFINS, PIS, contribuição social sobre o lucro e contribuições previdenciárias vincendas.

O Magistrado singular negou a medida liminar (fls. 30), insatisfeita, a impetrante ajuizou o oportuno agravo de instrumento (fls. 31/33). A Lei nº 8.383/91 permite a compensação de débitos vincendos com crédito de tributos da mesma natureza. Entretanto, a partir do exame do Mandado de Segurança nº 93.03.115036-8, parece-me necessário que a interessada comprove a liquidez e certeza das quantias que quer compensar, juntando documento fidedigno, do contador ou outro profissional legalmente habilitado que, sob as penas da Lei, comprove a liquidez e certeza das quantias que quer compensar, inclusive cópia autenticada das guias de recolhimento.

Esse documento, contudo, a impetrante não juntou, o que impede o exame, nesse passo, da medida liminar pretendida. Isto posto, nego a medida liminar.

Requisitem-se as informações da ilustre autoridade impetrada, devendo a impetrante, em dez dias, promover a citação da União Federal, como litisconsorte necessária. São Paulo, 31 de janeiro de 1994

OLIVEIRA LIMA - Juiz Vice-Presidente, no exercício da Presidência

3.67 - Coadunando com tal entendimento, o contribuinte pode juntar ao pedido uma planilha de cálculos de atualização monetária dos valores pagos indevidamente, com índices que reflitam a inflação do período, acrescida de variação da taxa Selic, nos termos da Lei 9.250/95, art. 39, parágr. 4º e IN/SRF nº 22/96 de 18.04.96, art. 2º, I, "c" e art. 4º, parágr. Único.

4 - DO PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

4.1 - Ao optar por ação judicial, pode, também, o contribuinte, ao propor a ação, pedir o benefício da tutela antecipada, prevista no artigo 273 do Código de Processo Civil, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.94, senão vejamos: " Art. 273 - O Juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial desde que existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I - Haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

4.2 - Como ficou demonstrado, a contribuição para o FINSOCIAI, foi cobrada indevidamente com majoração da alíquota superior á 0,5% (meio por cento), tendo sido considerada inconstitucional, desta forma os valores indevidamente recolhidos a tal mister podem ser compensados com outros tributos arrecadados pela Receita Federal, cuja previsão se assenta em no artigo 66 da Lei 8383/91 e arts. 73 e 74 da Lei 9.430/96 c/c os dispositivos constantes do Decreto 2.138/97.

4.3- Do exposto, se permite asserir a presença dos requisitos contidos no artigo 273, do CPC, a ensejar a antecipação do provimento final desejado. Deveras a inteligência dos precitados dispositivos legais nos leva, inapelavelmente à verificação, no caso concreto, dos requisitos necessários à antecipação desejada. ou seja, a presença da verossimilhança do alegado; fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; afastamento da possibilidade de irreversabilidade do provimento antecipado, ao que se soma, alternativamente, abuso de direito de defesa ou propósito manifestamente protelatório da Fazenda.

4.4- No presente caso, estão presentes também dois requisitos necessário para a concessão da tutela antecipatória, quais sejam, o fumus boni juris e o periculum in mora.

4.5- O " fumus boni juris" encontra-se presente na plausibilidade jurídica da tese exposta, tendo em vista a ilegalidade e inconstitucionalidade da majoração da contribuição para o FINSOCIAL acima da alíquota de 0,5% (meio por cento), contribuição esta que foi devidamente recolhida pelo contribuinte, e também na existência legal e constitucional que autoriza a compensação do valor do tributo recolhido indevidamente.

4.6- É inquestionável face aos amplos poderes concedidos à fiscalização no sentido de autuar a contribuinte, caso não seja concedida medida liminar pleiteada, sofrendo todo tipo de prejuízos de difícil e incerto reparo, quais sejam: financeiro, material, administrativo e bancário.

4.7 - A adoção de procedimento de compensação fiscal, em sede de antecipação de tutela, é providência jurisdicional assaz salutar e adequada ao ordenamento jurídico vigente, amparado pelo Código de Processo Civil e pela Lei 8383/91, em seu artigo 66 que autoriza a compensação fiscal.

5 - CONCLUSÃO

À guisa de conclusão e com base no exposto, podemos afirmar que o contribuinte que efetuou o recolhimento do FINSOCIAL indevidamente, pode compensar a contribuição com outros impostos e contribuições administrados pela Receita Federal, corrigidos monetariamente e observado o prazo prescricional tratado neste trabalho, independentemente de pedido ao Fisco. Mas, se assim desejar, ou encontrar barreiras administrativas, poderá socorrer-se do Poder Judiciário para ver seus direitos reconhecidos, interpondo ação própria de compensação.

 
Antonio S. Poloni*
Advogado em Iracemápolis (SP)
E-mail: poloni@widesoft.com.br
Home-page: www.widesoft.com.br/users/poloni
Texto publicado originalmente no Jus Navigandi (www.jus.com.br), reproduzido mediante permissão expressa do site e de seu autor.

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- Publicado em 28/03/2002



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