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Antonio S. Poloni 
Advogado em Iracemápolis-SP

Artigo - Previdenciário/Trabalhista - 2002/0013

Considerações sobre as contribuições sociais instituídas pela Lei Complementar nº 110/2001
Antonio S. Poloni*

COMENTÁRIOS INICIAIS

Em 29 de junho de 2001, com a aprovação da Lei Complementar nº 110, publicada no Diário Oficial do dia 30 de junho de 2001, foram instituídas novas contribuições sociais, com exigências a partir de 1º de outubro de 2001.

Essas novas exações foram criadas para suprir despesa do governo federal, objetivando cobrir o "rombo" do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), decorrente das decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF) acerca da correção monetária dos meses de janeiro de 1989 (Plano Verão) e abril de 1990 (Plano Collor I) pelo Índice de Preços ao Consumidor (IPC),

Na verdade, criou-se duas novas contribuições sociais, onde: a) no seu artigo 1º cria uma contribuição, devida pelos empregadores, em caso de despedida imotivada de seus empregados, "à alíquota de 10% sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas"; b) no artigo 2º cria outra contribuição, devida também pelos empregadores," à alíquota de 0,5% sobre a remuneração devida, no mês anterior, a cada trabalhador."

Na prática, as empresas deverão recolher mais 10% sobre o montante depositado no FGTS, quando da dispensa, sem justa causa, de qualquer empregado (adicionalmente aos 40% já incidentes). E, além disso, passarão a depositar 8,5% sobre o total da sua folha, ao invés dos 8% que hoje já são obrigadas a recolher. Frise-se que os valores resultantes dessas duas contribuições não serão repassadas aos empregados, pelo contrário, serão repassados ao governo para fomentar o seu caixa.

A causa determinante do nascimento dessas duas novas contribuições, na interpretação da exposição de motivos alinhavados no Projeto de Lei que deu origem à famigerada lei complementar, seria a necessidade, por parte do governo federal, da formação de fundos para arcar com a indenização dos trabalhadores pelas perdas nos rendimentos do FGTS, decorrente das decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF) acerca da correção monetária dos meses de janeiro de 1989 (Plano Verão) e abril de 1990 (Plano Collor I) pelo Índice de Preços ao Consumidor (IPC). Como se vê, o governo resolveu pagar os expurgos do FGTS, relativos aos Planos Verão e Collor I, reconhecidos judicialmente, dividindo a conta com a sociedade civil e não captar investimentos para custear a casa própria, para o custeio da habitação popular ou executar programas em outras áreas sociais, porquanto integrem o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e começarão a ser exigidas em 1º.10.01.

Todavia, a despeito da imoralidade de repassar para a sociedade brasileira o pagamento de uma conta gerada pelo próprio Governo, sobreleva grifar que as "contribuições sociais" em foco foram instituídas em absoluto descompasso com o ordenamento jurídico pátrio. Analisadas sob o pálio do nosso sistema jurídico-tributário, tais "contribuições" se afiguram como verdadeiros aleijões jurídicos.

Destarte, essa cobrança " não encontra amparo em qualquer das hipóteses do artigo 149 da Constituição Federal, uma vez que incumbe ao Governo, e não aos empregadores, a administração do Fundo, não podendo repassar à sociedade os ônus pela má gestão dos recursos carreados às contas vinculadas ao FGTS. Contudo, as duas novas contribuições sociais destinadas ao FGTS possuem problemas constitucionais que afetam a sua validade, como será visto.

DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO

AMAURI MASCARO NASCIMENTO, assim define o FGTS :

"Fundo de garantia do Tempo de Serviço é uma conta bancária que o trabalhador pode utilizar nas ocasiões previstas em lei, formada por depósitos efetuados pelo empregador. Foi instituído no Brasil em 1966 como alternativa para o direito de indenização e de estabilidade para o empregado e como uma poupança compulsória a ser formada pelo trabalhador da qual pode valer-se nos casos previstos. Funciona também como meio de captação de recursos para aplicação no Sistema Financeiro de Habitação do país."

O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, instituído pela Lei 5.107, de 13.6.1966, e ora regido pela Lei 8.036, de 11.05.1990, amparada na Carta Magna vigente, nasceu com o duplo objetivo de compensar financeiramente o trabalhador pelo afastamento do emprego, ante o fim da estabilidade, e angariar recursos para programas de habitação popular, saneamento básico e infra-estrutura urbana.

A partir da Constituição de 1988, o FGTS passou a ser direito social dos trabalhadores urbanos e rurais independentemente de opção (art. 7º, III), muito embora no regime anterior fosse esta meramente simbólica. A partir da Lei nº 8.036/90 extinguiu-se a opção estabelecida na Lei nº 5.107/66, passando o FGTS as constituir um direito de todo o trabalhador. A lei também objetivou preservar o patrimônio dos trabalhadores nas despedidas, impondo severas penalidades aos empregadores pela sonegação do recolhimento das contribuições.

Dessa forma, o FGTS e as contribuições a ele devidas constituem, indiscutivelmente, direito do trabalhador, não se constituem de receita pública, não podendo dessa forma, serem qualificadas como tributo, aliás como decidiu o Plenário do Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 100.249-2:

" Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Sua Natureza Jurídica. Constituição, Art. 165, XIII, Lei nº 5.107, de 13.9.1966.

As contribuições para o FGTS não se caracterizam como crédito tributário ou contribuições a tributo equiparáveis. Sua sede está no art. 165, XIII, da Constituição. Assegura-se ao trabalhador estabilidade, ou fundo de garantia equivalente. Dessa garantia, de índole social, promana, assim, a exigibilidade pelo empregador do pagamento do FGTS, quando despedido, na forma prevista em lei. Cuida-se de um direito do trabalhador. Dá-lhe o Estado garantia desse pagamento. A contribuição pelo empregador, no caso, deflui do fato de ser ele o sujeito passivo da obrigação de natureza trabalhista ou social, que encontra, na regra constitucional aludida, sua fonte. A atuação do Estado, ou de órgão da Administração Pública, em prol do recolhimento da contribuição do FGTS, não implica torná-lo titular do direito à contribuição, mas, apenas, decorre do cumprimento, pelo poder público, de obrigação de fiscalizar e tutelar a garantia assegurada ao empregado optante pelo FGTS. Não exige o Estado, quando aciona o empregador, valores a serem recolhidos ao Erário, como receita pública. Não há, aí, contribuição de natureza fiscal ou parafiscal. Os depósitos do FGTS pressupõe vínculo jurídico com disciplina no Direito do Trabalho. Não se aplica às contribuições ao FGTS o disposto nos arts. 173 e 174, do CTN. Recurso extraordinário conhecido, por ofensa ao art. 165, XIII, da Constituição, e provido, para afastar a prescrição quinquenal da ação." (RE nº 1000.249-2/SP, Rel. Min. Neri da Silveira, DJU 01.07.88) ( Revista Dialética de Direito Tributário nº 73, p. 69 )

No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça, ao firmar sua jurisprudência no sentido de ser aplicável ao FGTS a prescrição trintenária, reconhece que as contribuições a ele destinadas não possuem natureza tributária:

"FGTS. Prescrição. Trintenária. Precedentes da Corte e STF

I - Não se aplica às contribuições do FGTS o disposto nos arts. 173 e 174 do CTN.

II - Recurso conhecido e provido para afastar a prescrição qüinqüenal da ação." ( REsp. nº 11.089-0-MS, Rel. Min. César Rocha, DJU 30.08.93) O Ministro Relator César Rocha, em seu voto, deixa clara a natureza não tributária das referidas contribuições, baseando-se, para essa conclusão, dentre outros, no precedente do Supremo Tribunal Federal supra colacionado. ( Revista Dialética de Direito Tributário nº 73, p. 69 )

Dessa forma, sendo a contribuição ao FGTS um direito do empregado, não possuindo, por conseguinte, o caráter tributário, descarta-se, desde já possível alegação de que a contribuição do art. 1º seria um adicional do FGTS, ou seja, poder-se-ia alegar que, no tocante à contribuição do art. 1º, houve apenas uma majoração da indenização a ser paga quando da despedida imotivada que passaria de 40% (quarenta cento) para 50% (cinqüenta por cento). Todavia, o valor dos 10% incidentes sobre o saldo do FGTS não será creditado na conta do trabalhador, constituindo receita da Caixa Econômica Federal, qual estará autorizada a proceder créditos de complementação do FGTS dos trabalhadores vinculados ao sistema nos anos de 1988 a 1989 e 1990, conforme determina o art. 4º da LC 110/01:

"Art. 4º - Fica a Caixa Econômica Federal autorizada a creditar nas contas vinculadas do FGTS, a expensas do próprio Fundo, o complemento de atualização monetária resultante da aplicação, cumulativa, dos percentuais de dezesseis inteiros e sessenta e quatro centésimos por cento e de quarenta e quatro inteiros e sessenta e quatro centésimos por cento e de quarenta e quatro inteiros e oito décimos por cento, sobre os saldos das contas mantidas, respectivamente, no período de 1º de dezembro de 1988 a 28 de fevereiro de 1989 e durante mês de abril de 1990, desde que:.... "

Não se pode emprestar às exações instituídas pela LC nº 110/O1 a roupagem de adicional do FGTS, no sentido de salvá-las das malhas da inconstitucionalidade, vez que para tanto a destinação legal das respectivas receitas deveria ser a mesma, à medida que uma contribuição adicional deve seguir a mesma sorte da exação principal (acessorium sequitur suum principale). Inexiste qualquer previsão constitucional para a formação do malsinado fundo indenizatório, ou seja, trata-se de uma despesa não prevista pela Carta Magna, logo, inapta como elemento qualificador e autorizador da cobrança das contribuições sociais examinadas. Repetimos, as contribuições previstas na LC 110/01, não serão creditadas na conta do trabalhador, mas constituir-se-ão receita da Caixa Econômica Federal.

Ademais, sendo o limite quantitativo constitucionalizado nos casos de demissões arbitrárias ou sem justa causa de 40% ( art. 18 da Lei nº 8.036/90), só pode ser ele modificado por emenda constitucional, jamais diretamente por lei hierarquicamente inferior. Mas no caso de majoração do percentual, a multa como é denominada, carrearia imediatamente e diretamente para a conta individual do empregado demitido e nunca para o Fundo constituído pela LC nº 110/01.

Pelo disposto no art. 4º da LC nº 110/01, supra citado, o fundo não será partilhado, de forma proporcional e indiscriminado, com todo e qualquer empregado, mas somente para aqueles que possuíam saldo em suas respectivas contas vinculadas, respectivamente, nos períodos de 1º de dezembro de 1988 a 28 de fevereiro de 1989 e durante o mês de abril de 1990, desde que ((...)). A esse respeito já ensinava o saudoso mestre Geraldo Ataliba, em seu pequeno grande livro, Hipótese de Incidência Tributária, 5ª Ed, São Paulo, Malheiros, 1998, p.179:

"Impõe-se destarte, reconhecer a necessidade - constitucionalmente postulada - de que haja, ainda que indiretamente ( embora clara e objetiva), correlação entre beneficiários da ação do Estado e as pessoas chamadas a contribuir; ou seja: correlação entre os efeitos ou causa da ação estatal custeada pela ' contribuição' e seus contribuintes ( sujeitos ativos e passivos) ".

Interessantes observações foram feitas por Alexandre Macedo Tavares, RDDT nº 73, pg. 16 e Júnia Roberta Gouveia Sampaio, RDDT nº 73, pg. 71, ao teor do disposto na Lei Complementar ora guerreada, que se uma empresa criada após 1991 e efetuar demissões, será sujeito passivo da contribuição de 10% incidente sobre o saldo do FGTS dos demitidos, a qual não será creditada nas contas dos empregados demitidos, uma vez que não possuíam vínculo com o fundo nos anos de 1988, 1989 e 1990. A exação se assim exigida, fere a capacidade contributiva das empresas, pois não está presente a relação de custo para o empregador e benefício para o empregado.

Nessa mesma situação de correlação entre os beneficiários e a indigitada contribuição instituída, estão as empresas que possuem em seus quadros funcionários contratados após maio de 1990. Evidente, portanto, que a contribuição instituída no art. 1º da Lei Complementar nº 110/01 não é uma majoração da indenização devida na hipótese de despedida sem justa causa, uma vez que a receita dela decorrente não integra as contas vinculadas dos trabalhadores, afigurando-se ilegítima sua cobrança de todos aqueles não empregadores durante os períodos referentes à perdas que se buscam indenizar como suportes nas receitas carreadas com base nas contribuições instituídas pela LC nº 110/01, face à inexistência de correlação lógica entre os beneficiários da indenização estatal e as pessoas chamadas a contribuir.

Outro não é o pensamento de Fernando Dantas Casillo Gonçalves, ao asseverar que os empregadores não possuem qualquer culpabilidade para suportarem este encargo, sendo injusto, não razoável, que arquem com uma condenação judicial advinda de fato que não deram causa, mormente quando em todo o período o governo usufruiu, economicamente, das vantagens de não ter determinado a correção monetária nas contas do FGTS. Assim, os empregadores somente poderiam suportar encargos se fossem co-participantes do ato de não corrigir as contas do FGTS. Se for permitida a persistência da cobrança, a União Federal passará a editar leis com fins arrecadatórios, sempre que ela própria ou uma de suas empresas, como é a Caixa Econômica Federal (CEF), forem condenadas judicialmente a restituírem ou devolverem valores a determinada pessoa - ao nosso ver isto desrespeita o Princípio da Razoabilidade. ( Repertório de Jurisprudência IOB, 20/2001, caderno 1, pág. 601).

Sendo a contribuição ao FGTS um direito do empregado e não possuindo, por conseqüência, o caráter tributário, descarta-se desde já, a possível alegação de que a contribuição do art. 1º seria um adicional do FGTS, ou seja, poder-se-ia alegar que à contribuição do art.1º, houve apenas uma majoração da indenização a ser paga quando da despedida imotivada que passaria de 40% para 50%. Todavia, repetimos, o valor da indenização adicional não será creditado na conta do trabalhador, mas constituirá uma receita da Caixa Econômica Federal, conforme determina o art. 4º da LC em comento.

Em caso análogo, Bruno Mattos e Silva, ilustre Procurador do INSS junto aos Tribunais Superiores, tratando da inconstitucionalidade da Contribuição dos Servidores Públicos Federais, cuja tese foi acolhida pelo STF, ADIn nº 2010/99, ensina que " toda contribuição social é tributo vinculado e não pode a contribuição social ou seus adicionais, serem usados para rolagem da dívida pública do governo federal ou para cobrir "buracos" do orçamento fiscal. Não pode essa contribuição ser usada para pagamento de juros a banqueiros ou mesmo para investimento em empresas estatais". ( http:// www.uj.com.br)

Eduardo Marcial Ferreira Jardim, Revista Dialética de Direito Tributário nº 73, pg. 41, comentando o art. 1º, caput, da LC 110/01, pontifica:

" O artigo 1º, caput, da Lei Complementar examinada instituiu uma contribuição social com fulcro em ilicitude consubstanciada na despedida imotivada de empregado, o que macula a validez do gravame, pois, segundo antessupostos constitucionais expressamente vertidos na cláusula terceira, do artigo 3º, do Código Tributário Nacional o tributo não constitui sansão de ato ilícito. Dessarte, o percentual de 10% previsto naquela mandamento. À guisa de multa com nomen júris de contribuição não traduz tese beneficiária de acolheita, por ilegal e inconstitucional."

No mesmo sentido, Fernando Dantas Casillo Gonçalves, ob. Citada, pág. 600, prescreve:

"Considerando a natureza tributária das novas contribuições, dentre outros motivos, entendemos que são inconstitucionais por não possuírem a necessária referibilidade aos seus contribuintes, pela afronta ao Princípio da Não-afetação, em decorrência da natureza de imposto, assim como em face da bitributação não autorizada pela Constituição Federal, por incidirem sobre fatos já tributados por outras exações fiscais, com razões já analisadas em situação assemelhada."

Frise-se que se aplicam às contribuições sociais aludidas as disposições da Lei nº 8.036/90 e da Lei nº 8.844/94, inclusive quanto à sujeição passiva a equiparações, prazo de recolhimento, administração, fiscalização, lançamento, consulta, cobrança, garantias, processo administrativo e exigências de créditos tributários federais.

Patente, portanto, que a contribuição instituída no art. 1º da LC 110, de 2001, não é uma majoração da indenização devida na hipótese de despedida sem justa causa, uma vez que a receita não integra as contas vinculadas dos trabalhadores. Inconstitucional, portanto, a sua exigência.

LEI COMPLEMENTAR Nº 110 de 2001

Em 29 de junho de 2001, foi aprovada a Lei Complementar nº 110, que instituiu duas novas contribuições temporárias, ditas "sociais", a cargo dos empregadores, para o custeio do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, ex vi dos seus artigos 1º e 2º, in verbis:

"Art. 1º- Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de dez por cento sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas.

Parágrafo único. Ficam isentos da contribuição social instituída neste artigo os empregadores domésticos.

Art. 2º - Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores, à alíquota de cinco décimos por cento sobre a remuneração devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas as parcelas de que trata o art 15 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990.

§ 1º - Ficam isentas da contribuição social instituída neste artigo:

((...))

§ 2º - A contribuição será devida pelo prazo de sessenta meses, a contar de sua exigibilidade.

A primeira contribuição social (artigo 1º) será devida pelos empregadores em caso de despedida sem justa causa, à alíquota de dez por cento sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas. A segunda contribuição social (artigo 2º) também será devida pelos empregadores, à alíquota de cinco décimos por cento sobre a remuneração devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas as parcelas de que trata o art. 15 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990 (gratificações de Natal e as remunerações tratadas nos artigos 457 e 458 da CLT).

A finalidade perseguida pela referida norma é, exclusivamente, cobrir um passivo do FGTS, sem o correspondente aumento do ativo necessário para evitar seu desequilíbrio patrimonial. Assim, a Caixa Econômica Federal (empresa criada pela União Federal), deverá creditar na conta desse fundo as diferenças da correção monetária dos expurgos inflacionários do FGTS. A esse respeito, Haroldo Gomes de Mattos, in Revista Dialética de Direito tributário nº 73, pg. 23, após asseverar que a LC nº 110/2001 deixou toda a sociedade perplexa, conclui:

" Com isso, lucra astuciosa e leoninamente a Caixa Econômica Federal, que recuperar o injustificável prejuízo por ela ocasionado a terceiros e envia despudoradamente a contas para as empresas e os trabalhadores pagarem".

DA NATRUREZA JURÍDICA DAS CONTRIBUIÇÕES

Segundo Celso Ribeiro Bastos, nos termos da Constituição Federal de 1988, cinco são as modalidades de tributos existentes no ordenamento jurídico: a) impostos ( CF, art. 145, I); b) taxas ( CF, art. 145, II); c) contribuições de melhoria ( CF, art. 145, III); d) empréstimos compulsórios (CF, art. 148); e e) contribuições sociais, também conhecidas como contribuições especiais ( CF, art. 149).( Curso de Direito Financeiro e de Direito Tributário, 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 1995, p. 29)

A CF/88, caracteriza as contribuições como tributos. Também está no Texto maior, definido que tem a União, competência para instituir três únicas espécies de contribuições sociais. Logo, a sua matriz tem assento no art. 149, caput, que prescreve:

" Art. 149 - Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observando o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo."

Por sua vez, essas contribuições sociais estão capituladas da seguinte forma no art. 195 da CF/88:

"Art. 195 - A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

(...)

§ 4º - A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social

Por outro lado, prescreve o artigo 167, inciso IV, da CF:

" Artigo 167 - São vedados:

((...))

IV - A vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesas, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os artigos 158 e I59, a destinação de recursos para manutenção e desenvolvimento do ensino, como determinado pelo art. 212 e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, prevista no artigo 155, § 8º, bem assim o disposto no § 4º deste artigo ".

Daí, nos ensinamentos de Haroldo Gomes de Mattos, Dialética nº 73, pg. 24, se infere que compete à União instituir contribuições sociais (lato sensu), destinadas às finalidades elencadas na CF, Título VIII - Da Ordem Social (stricto sensu) que podem ser assim agrupadas:

a) para o financiamento da seguridade social: ao encargo do (I) empregador, (II) do trabalhador, (III) sobre a receita de concurso de prognósticos, e (IV) de outras fontes quaisquer (p. ex.: INSS, PIS/Pasep, Cofins, SAT, CSSL etc.), e

b) para o financiamento de outros direitos sociais: ao encargo de toda a sociedade, na área da saúde, previdência, assistência social (p. ex`: FGTS, salário-educação etc.).

E prossegue o festejado autor: " Requerem, portanto, tais contribuições finalidades constitucionais específicas, como "instrumento de atuação" da União na área social. A propósito, averba Misabel Abreu Machado Derzi ( Aliomar Balleeiro, "Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar", 7ª edição, atualizada pela autora) que essas contribuições são tributos finalísticos afetados:

"Assim, a destinação assume relevância não só tributária como constitucional e legitimadora do exercício da competência federal. O contribuinte pode se opor à cobrança de contribuição que não esteja afetada ao fins, constitucionalmente, admitidos." (grifos do original)

Logo, como as contribuições sociais são finalísticas, "estando necessariamente afetadas às despesas previstas na Constituição", como obtempera Misabel Derzi, caso instituída para custear despesa ou fundo não expressamente previsto na Norma Fundamental, a norma jurídica de incidência dessa exação (caso da LC 110/01) há de ser considerada írrita, nula, imprestável, por não encontrar abrigo constitucional, pois, lembramos com Hugo de Brito Machado que "a função das contribuições sociais, em face da vigente Constituição, decididamente não é a de suprir o Tesouro Nacional de recursos financeiros". ( Revista Dialética de Direito Tributário nº 73, p.15)

Já neste primeiro instante, dúvida não existe que a destinação das contribuições sociais instituídas pela LC nº 110/01 não financiam qualquer programa de caráter social, mas sim foram criadas para custear uma despesa do Estado.

DAS CONTRIBUIÇÕES INSTITUÍDAS PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 110/01

O legislador aplicou às referidas contribuições a anterioridade nonagesimal a que estão sujeitas as contribuições destinadas a Seguridade Social ( art. 195, § 6º da CF/88). Todavia, as aludidas contribuições não podem ser caracterizadas como de Seguridade Social, uma vez que a finalidade por elas perseguidas não se encontra dentre aquelas previstas no capítulo da Ordem Social ( saúde, previdência e assistência social).

Da mesma forma, tal finalidade não se submete às preceituadas no art. 149 da CF, não se enquadrando, portanto, como contribuição social geral, de intervenção no domínio econômico ou de interesse das categorias profissionais, que acarretam, inquestionavelmente, inconstitucionalidades. Nesse sentido os primeiros estudos doutrinários e as primeiras decisões do Poder Judiciário, prescrevendo que a indigitada cobrança "não encontra amparo em qualquer das hipóteses do artigo 149 da Constituição Federal, uma vez que incumbe ao Governo, e não aos empregadores, a administração do Fundo, não podendo repassar à sociedade os ônus pela má gestão dos recursos carreados às contas vinculadas ao FGTS.

A afirmação acima está legitimada na Constituição Federal de 1988, que especificou no artigo 149 a existência de três espécies de contribuições: as contribuições sociais, as de intervenção no domínio econômico e as de interesse das categorias profissionais e econômicas, observando-se o disposto nos artigos 146, III e 150, III, e sem prejuízo do previsto no § 6º do artigo 195, que são as contribuições da seguridade social.

De imediato, razão assisti à Juíza da 14ª Vara Federal de São Paulo, Luciana de Souza Sanchez, que a cobrança "não encontra amparo em qualquer das hipóteses do artigo 149 da Constituição Federal, uma vez que incumbe ao Governo, e não aos empregadores, a administração do Fundo, não podendo repassar à sociedade os ônus pela má gestão dos recursos carreados às contas vinculadas ao FGTS". (Processo nº 2001.61.00024197-5 )

Mandado de Segurança - 14 Vara Federal- SP). No mesmo sentido o decidido pelo Juiz Federal Drº Jediael Galvão Miranda, da 2ª Vara Civil e Criminal de São José dos Campos (SP), Processo 2001.61.03.004285-1 - MS) ( fontes: Revista Consultor Jurídico, Internet, www.jr.com.br. e Repertório IOB de Jurisprudência nº 20/2001, Caderno 1, pág. 591).

As aludidas contribuições não se afinam com o art. 149, pelas razões assim resumidas: a) não se destinam a financiar a Seguridade Social, pois não têm o objetivo de assegurar direitos nas áreas da saúde, previdência e da assistência social ( art. 194, CF/88); b) não são de interesse de categoria profissional ou econômica, porque elas têm a características de organização de determinada categoria, fornecendo meios financeiros para a sua manutenção, como ocorre coma contribuição sindical; c) também não podem ser consideradas contribuições de intervenção no domínio econômico, porque estas devem ser instituídas para realização de princípios que fomentam a ordem econômica (art. 170, CF).

Ao optar pela criação de contribuições sociais, revelou-se flagrante ofensa ao art. 195 da Constituição Federal, que vincula esse tipo de contribuição ao financiamento da seguridade social, o que no caso não ocorre, uma vez que é mais do que evidente que as contribuições criadas pela lei visam financiar uma despesa do Estado. Seguridade Social, segundo Edvaldo Brito, está definida na própria Constituição ( art. 194) " como sendo um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade objetivando assegurar o exercício dos direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social ". (Contribuições Previdenciárias - Questões Atuais, Dialética, São Paulo, 1996, pg. 63).

Cumpre sublinhar que as figuras jurídicas criadas pela Lei Complementar 110/2001, não podem, sob qualquer título, serem caracterizadas como contribuições sociais, isto porque, como é mais do sabido, as contribuições sociais, ao contrário dos demais tributos, apresentam como nota característica e imprescindível, a destinação específica da receita ao custeio da atividade estatal que é pressuposto de sua criação, isto é, a vinculação da destinação da receita à seguridade social, o que, por óbvio, não ocorre in casu.

E, segundo Sacha Calmon Navarro Coelho, o disposto no art. 195, § 6º, abrange tão somente as contribuições sociais ( estrito sensu) voltadas à Seguridade Social ( previdência, assistência social e saúde). As contribuições sociais em sentido lato, como v.g a contribuição para o FGTS e o chamado salário-educação, assim como as contribuições interventivas e corporativas, submetem-se ao princípio da anterioridade anual(...)". ( Contribuições Previdenciárias - Questões Atuais, Dialética, São Paulo, 1996, pg. 176).

Nesse sentido a doutrina de João Dácio Rolim:

" Para se caracterizar determinada exação como sendo contribuição social, mister se faz verificar a razão de sua instituição e respectiva destinação do produto de sua arrecadação. Se destinado ao financiamento exclusivo da seguridade social, trata-se de contribuição social, se tiver outro destino que não este, estar-se diante de outra espécie tributária, que não seja a contribuição social. Portanto, as contribuições sociais são tributos de afetação obrigatória à Seguridade." ( citado por Haroldo Gomes de Mattos, in Grandes Questões Atuais de Direito Tributário, Dialética, São Paulo, 1999, 3º V, pg. 39)

Adverte Marco Aurélio Greco que as contribuições só podem ser instituídas em função de determinadas finalidades constitucionais - e não a uma qualquer:

"Afirmar que a finalidade é o traço fundamental das contribuições também não significa que basta a existência de previsão de uma finalidade para que possam ser instituídas. Ao contrário, não podem ser criadas em função de qualquer finalidade. A criação de contribuições somente poderá ocorrer em relação a finalidades previstas constitucionalmente e relativamente às quais a própria constituição tenha autorizado a criação de contribuições (Contribuições, Dialética, São Paulo, 2000, p. 229).

Dentro dessa inafastável perspectiva, ao menos no que diz de perto com as contribuições especiais, revela-se destituída de plena eficácia jurídica a previsão contemplada pelo inciso II do art. 4º do CTN, no sentido de que a destinação legal do produto da arrecadação de um tributo não é um elemento apto à qualificação de sua natureza jurídica específica. Realmente, no caso das contribuições especiais o fator "destinação legal de suas receitas" não só é relevante, como é elemento nuclear que possibilita distingui-la dos impostos e das taxas, por exemplo.

Como afirma Misabel Derzi em nota à clássica obra de Aliomar Baleeiro:

" (...) Mas ressalvas devem ser feitas ao art. 4º do Código Tributário Nacional, no ponto em que considera irrelevante, de forma generalizada, a destinação do produto arrecadado para a definição da espécie tributária. É que a destinação, efetivamente, será irrelevante para distinção entre certas espécies (taxas e impostos, p. ex.), mas é importante no que tange à configuração das contribuições e dos empréstimos compulsórios.

A Constituição de 1988, pela primeira vez, cria tributos finalisticamente afetados, que são as contribuições e os empréstimos compulsórios, dando à destinação que lhes é própria relevância, não apenas do ponto de vista do Direito Financeiro ou Administrativo, mas, igualmente, do Direito Constitucional (Tributário).

Somente a União tem competência para criar contribuições ou empréstimos compulsórios, conforme estabelecem os artigos 148 e 149. Mas, enquanto o Texto Magno proíbe que o legislador vincule a arrecadação de impostos a órgão, fundo ou despesa (art. 167, IV), a afetação do produto a certas despesas ou serviços é requisito necessário para o exercício da competência federal, no que tange às contribuições e aos empréstimos compulsórios. (...)

( BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 11º ed., rev. e compl., à luz da Constituição de 1988, por Misabel Abreu Machado Derzi, Rio de Janeiro: Forense, 2001, pp. 68-69).

Logo, in casu, sendo a destinação do produto da arrecadação o elemento capaz de demarcar a especificidade do tipo tributário, pode-se concluir que a Lei Complementar nº 110/0l deu azo a novas e autônomas contribuições sociais, cujo produto da arrecadação produz reflexos imediatos. Na pretensão de instituir uma nova contribuição, dando a ela a mesma destinação legal do produto da arrecadação de uma outra contribuição social preexistente, criou, ainda que pela via oblíqua, verdadeiro adicional.

A Lei Complementar nº110 determina que os recursos arrecadados devem ser transferidos à Caixa Econômica Federal e incorporados ao FGTS. Desta forma, caracterizam-se como um adicional do FGTS, porém com destinação específica - pagar a conta dos expurgos - e diferente da sua destinação constitucional. As contribuições foram ainda criadas para vigorar dentro de 90 dias.

Na forma do artigo 13 da LC 110/01, fica assegurada destinação integral ao FGTS de valor equivalente a arrecadação das contribuições, o que denota, sem a mínima dificuldade, que a aludida lei engendrou qualquer tipo jurídico, menos uma contribuição social, vez que é inexcedível que, para instituição válida de uma contribuição social, há que se ter à vinculação entre a destinação da receita e a seguridade social, sob pena de incontornável inconstitucionalidade.

Mas há mais. O FGTS foi constitucionalmente definido como um direito dos trabalhadores (art. 7º, III), e a multa de 40% visa proteger o trabalhador contra a despedida arbitrária ou sem justa causa (art. 7º, I, c/c art. 10, I, das ADCT). Assim, um adicional que fosse criado, só poderia ficar vinculado às contas individuais dos trabalhadores, e a eles ser destinado, sob pena de desvirtuar a sua função constitucional.

É firme a posição doutrinária no sentido de que todas as contribuições, inclusive as sociais, requerem destinação finalística, previstas ou referida na própria Constituição. Caso contrário, serão consideradas inconstitucionais. Assim, uma contribuição social que seja instituída, terá que ser cobrada, administrada e empregada pelo INSS nos fins da Constituição. Se for a União o sujeito ativo da obrigação, sem previsão de repasse imediato, já não se trata mais de contribuição, mas de imposto residual em bis in idem, na fórmula do art. 154, I, da CF. ( Sacha Calmon Navarro Coelho, Contribuições Previdenciária - Questões Atuais, Dialética, São Paulo, 1996, pg. 171).

Ainda que fosse possível admitir, absurdamente, considerando que não estivéssemos sob um Estado Democrático de Direito, que a imposição criada pela LC 100/01 poderia estar justificada por algum dos motivos que autorizam a criação do empréstimo compulsório ou do imposto de guerra, e que por esta razão estivéssemos frente a uma nova contribuição social especialíssima, criada em razão das circunstâncias especiais e extraordinárias do Pais, ainda assim seria impossível se atribuir o dever de suportar esta exação aos empregadores.

Caracterizado está que a instituição das referidas contribuições, cuja finalidade é cobrir um passivo da Caixa Econômica Federal, já fulmina, por si só, a validade das mesmas. Premente pois aperceber-se da inconstitucionalidade da LC nº 110/01, que ao prever em seu art. 14, a aplicação do prazo de anterioridade nonagesimal (art. 195, § 6º, CF), procurou rotular a referida contribuição como uma fonte adicional de financiamento da Seguridade Social ( art. 195, § 4º, CF). Restou, ainda caracterizado as demais inconstitucionalidades, sejam elas consideradas como contribuições de seguridade social, contribuições sociais gerais, de intervenção no domínio econômico ou de interessem da categorias profissionais. Implícito que as novas exações não podem ser consideradas contribuições sociais, pois não atendem os requisitos legais para tal, ficará, a seguir, demonstrado que também não se enquadram dentro das regras matrizes dos impostos.

Conforme já exposto, a finalidade a que se destinam as contribuições criadas pela LC 1l0/01 - financiamento do passivo da Caixa Econômica Federal decorrente de errônea correção monetária das contas de FGTS - não se subsume às finalidades previstas no texto constitucional, passiveis de serem custeadas mediante contribuições sociais.

Da mesma forma da constatação que se tratam, nesse caso, de contribuições sociais inconstitucionais, por desbordarem da finalidade que é elemento limitador da competência tributária no tocante às contribuições, estaríamos diante de impostos criado com base na competência residual da União (art. 154, I), que da mesma maneira, os tornaria inconstitucionais, pois, no tocante ao "imposto" instituído no art.1º, não teríamos uma manifestação de capacidade contributiva, indispensável criação desta espécie tributária, e, tocante ao "imposto" do art. 2º temos uma identidade de base de cálculo com imposto de renda, vedada pelo art. 154, I. Em ambos, o fato de serem vinculados a uma destinação específica, o que é expressamente vedado pelo art. 167, IV, da Constituição Federal.

Admitindo-se que as duas novas contribuições encontrem amparo como contribuições sociais gerais ( parafiscais) cobradas com fundamento no art. 149 da CF/88, cujos recursos serão revertidos em benefícios dos empregados, teríamos que: a) observar o inciso I do art. 150 da Lei Maior, que explicita a necessidade de lei para a exigência da contribuição; b) observar o disposto no inciso III do mesmo artigo, que dispõe sobre a impossibilidade de cobrança de contribuições com fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado (princípio da irretroatividade da lei tributária) e no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou ( princípio da anterioridade). Desta feita, se a LC nº 110/01, superasse todos os requisitos supra citados, o que é certamente improvável, somente poderia entrar em vigor em 2002.

A finalidade perseguida pela referida norma é, exclusivamente, cobrir passivo da Caixa Econômica Federal e assim, também estaria em desacordo com o que preceitua o artigo 167, IV, da Constituição Federal, que veda a vinculação da receita de impostos a órgão, fundo ou despesa. De sua leitura se depreende que repugna o texto constitucional vincular o produto da arrecadação dos impostos a um determinado fundo, como o que foi instituído pela LC nº 110/2001.

Mesmo se revestindo natureza jurídica de impostos, essas novas contribuições jamais poderiam ser vinculadas a um fundo, no caso ao FGTS, como prescreve o art. 167, inciso IV, da CF.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal já se posicionou de forma definitiva, quando do julgamento da lei estadual paulista que majorava alíquota do ICMS, de 17% para 18%, destinando-se o tributo arrecadado para fins de cobrir financiamentos de casas populares ( RE nº 183.906-6 e RE nº 230.210-7):

"Imposto - Vinculação a Órgão, Fundo ou Despesa.

A teor do disposto no inciso IV, do artigo 167 da Constituição Federal, é vedado vincular receita de impostos a órgão, fundo ou despesa. A regra apanha a situação concreta em que a lei local implicou majoração do ICMS, destinando-se percentual acrescido a um certo propósito- aumento do capital da caixa econômica, para financiamento de programa habitacional(...) ( RE nº 183.906-6, Rel. Min. Marco Aurélio, RDDT nº 34, p. 215).

IMPOSTO. VINCULAÇÃO A ÓRGÃO, FUNDO OU DESPESA. A teor do disposto no inciso IV do artigo 167 da Constituição Federal, é vedado vincular receita de impostos a órgão, fundo ou despesa. A regra apanha situação concreta em que a lei local implicou a um certo propósito - aumento de capital de caixa econômica, para financiamento de programa habitacional. Inconstitucionalidade dos artigos 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º e 9º da Lei nº 6.556, de 30 de novembro de 1989, do Estado de São Paulo. (STF - 2ª Turma - unanimidade de votos, julgam. de 26.10.98, RE nº 230.210-7 - São Paulo, Relator Min; Marco Aurélio)

Essa insistência em desobedecer às normas constitucionais (artigo 167, IV, da CF/88), fulminou com a proclamação da inconstitucionalidade dos artigos 3º a 9º da Lei 6.556, de 30.11.89, do Estado de São Paulo, que aumentaram de 17% para 18% a alíquota do ICMS, com destinação específica da majoração. Do Recurso Extraordinário nº 183.906-6-Plenário - Relator Min. Marco Aurélio - DJU - 1 - de, 29 de setembro de 1997, pág. 48.068, colhe-se trecho do voto do Exmo. Ministro Relator:

"É incontroverso que na mesma lei em que majorada a porcentagem do tributo de dezessete para dezoito por cento dispôs-se que a diferença seria destinada à Caixa Econômica do Estado de São Paulo, visando a construção de moradias populares. A ginástica intelectual feita para justificar a destinação não resiste à analise da questão à luz do categórico preceito constitucional que veda a vinculação. Pouco importa que na lei majoradora tenha-se aludido à execução orçamentária, adentrando-se sítio que não era próprio, o que surge real valia é que o acréscimo de um por cento, na mesma lei que o previu, acabou por ser destinado a um certo órgão, visando a fazer frente à despesa, com a construção de habitações populares. "

E, ainda, analisando esse ponto constante da lei paulista, ( diga-se de passagem que tem o mesmo objetivo da LC 110/0), o Exmo. Min, Relator coloca:

"(...) (...) Dificuldades de Caixa não podem ser potencializadas a pontode olvidarem-se os parâmetros constitucionais. Na Organicidade do Direito está a segurança do cidadão pelo que não se pode perder de visão que meio justifica o fim, mas não este aquele ".

Se contribuição social não se afigura, mostram, também, que o que a lei criou imposto não é, ou o sendo, afigura-se plenamente inconstitucional, tendo em vista o que impõe a observância dos princípios e diretrizes de todo o Sistema Constitucional Tributário aplicável à matéria, como o princípio da anterioridade - só poderia valer a partir de 2002 -, da irretroatividade da lei - art. 150, III, CF/88 ( expurgos inflacionários do anos de 1988, 1989 e 1990) e a destinação específica ( art. 167, IV); com a mesma base de outros impostos ( art. 154, I), que no caso de um imposto, é impossível.

Por outro lado, ainda que se admita que não há destinação específica ao FGTS, o que não se cogita pela clareza da mencionada lei, estaríamos, então, diante de um imposto, que é uma espécie de tributo que independe de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte. No entanto, mesmo que se as "contribuições sociais" criadas pela LC 110/01 possam ser definidas juridicamente como impostos, também não subsistem frente a postulados constitucionais inafastáveis, como o princípio constitucional da anterioridade, esculpido no artigo 150, III, "b", que veda a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou e outros já fartamente aduzidos nesta exordial.

Ocorre que, tendo em vista a decantada rigidez e inflexibilidade de nosso sistema tributário - o que veda a instituição de tributos não previstos no texto constitucional, para coactar justamente investidas fiscais desse jaez, fruto da voracidade fiscal e irreflexão de nossos governantes - afirma-se desde já que a exação instituída pela LC nº 110/01, imposto também não se afigura. É pacífico que o legislador pátrio só pode criar impostos, taxas e contribuições obedecendo à norma padrão de incidência já previamente prevista na Constituição Federal.

Como já restou demonstrado, as contribuições instituídas pela LC 110/01, destinadas à complementação da correção monetária do FGTS, não podem ser qualificadas como contribuições de Seguridade Social, em razão da disposição constitucional para a espécie. Sendo assim, é vedado qualquer outro tipo de contribuição sobre a folha de pagamento, a não ser aquelas previstas na CF/88. As contribuições sociais estão capituladas da seguinte forma no art. 195 da CF/88:

"Art. 195 -(...)

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoas física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

((...))

Nenhuma razão existe para classificar a formação dos fundos indenizatórios das perdas do FGTS sofridas durante os períodos compreendidos entre 01.12.88 a 28.02.89 e durante o mês de abril de 1990, como contribuições destinadas à Seguridade Social, vez que o produto de sua arrecadação não ingressarão no cofre publico único a que alude o inciso III do § 5º do art. 165 da CF/88, indissociavelmente aplicável à saúde, à previdência e à assistência social.

Além da disposição constitucional que por si só veda qualquer tentativa de interpretação em contrário, também não é permitido a incidência de mais de uma contribuição sobre a mesma base de cálculo, motivo pela qual, a incidência da contribuição social instituída pelo artigo 2º da LC nº 100/01 é, induvidosamente, INCONSTITUCIONAL.

Aliás, entendimento diverso não teve o Juiz Federal da 2ª Vara Civil e Criminal de São José dos Campos - SP, Processo nº 2001.61.03.004285-1, nestes termos:

" Ainda que possuísse natureza tributária de imposto, estaria a contribuição definida no art. 2º da Lei Complementar nº 110/01 estaria, prima facie, irremediavelmente viciada pela inconstitucionalidade, pois tem a mesma base de cálculo de contribuição que incide sobre a folha de salários.

Assim, as contribuições sociais mencionadas não se revestem dos atributos constitucionais pertinentes à espécie tributária"

Em derradeiro, a conclusão de Fernando Dantas Casillo Gonçalves, in Contribuições para o FGTS da Lei Complementar nº 110/2001, Repertório IOB de Jurisprudência, nº 20/2001, Caderno 1, pág. 597:

" Portanto, salvo melhor juízo, entendemos que a Lei Complementar nº 110/2001 é inconstitucional por não observar diversas determinações constitucionais, dentre estas, os Princípios da Razoabilidade, da Proporcionalidade e da Moralidade Administrativa."

CONCLUSÃO

Valendo-se do todo o exposto e das doutrinas de eminentes tributaristas, ao final relacionados, podemos concluir que:

a) a LC nº 110/2001 criou supostas "contribuições sociais" destinadas a obter recursos para a Caixa Econômica Federal cumprir condenações que lhe foram impostas pelo Poder Judiciário, em decorrência da aplicação de índices defasados na correção monetária das contas do FGTS.

b) o Sistema Tributário Nacional é rígido e inflexível quanto à instituição de tributos, vedados ao legislador complementar ou ordinário inovarem matéria, criando exações nele imprevistas;

c) as contribuições só podem ser instituídas com destinação finalística prevista ou referida na Constituição. As contribuições sociais criadas pela LC 110/01, não possuem a finalidade de intervenção no domínio econômico, muito menos para atender dada categoria profissional ou econômica;

d) as duas novas contribuições não podem serem enquadradas no art. 195 da CF/88, como financiadoras da Seguridade Social, pois não têm por objetivo assegurar direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social, cujo conceito está cristalino no art. 194 da CF/88.

e) Para mera argumentação, mas que não podem prosperar, mesmo que as duas novas contribuições se inserissem como contribuições parafiscais inseridas no art. 149, CF/88, não observam outros dispositivos referidos no art. 150, inciso III, que dispõe sobre a impossibilidade de cobrança de contribuições: a) com fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado ( princípio da irretroatividade da lei tributária); b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicado a lei que os instituiu ou aumentou ( princípio da anterioridade);

f) não existe previsão constitucional que autorize a tributação temporária sob a essa espécie de contribuição. As únicas espécies de tributação temporária que podem ser criadas segundo a Lei maior são aquelas que se destinam a atender despesas extraordinárias ou para propiciar investimentos públicos urgentes e relevantes ao interesse nacional, ou ainda, a que visa destinar verba para o custeio da saúde, que são expressa e especificamente:

a) o imposto extraordinário de guerra, previsto no art. 154, II ;

b) o empréstimo compulsório, previsto no art. 148, I e II e

c) a contribuição provisória sobre movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira - CPMF - prevista no art. 74 do ADCT;

g) as contribuições instituídas não se revestem de empréstimos compulsórios, pois não há despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou a sua eminência a serem custeadas; e não há caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional que justifique a exigência dessas contribuições;

h) por conseguinte, a finalidade das contribuições sociais de que trata a referida LC 110/2001 é extravagante e alheia ao contexto constitucional. Nenhuma delas se enquadram nos permissivos constitucionais autorizadores à criação de novas exações ;

i) as contribuições instituídas pela LC nº 110/01 ofendem o princípio da proporcionalidade no tocante aos requisitos de "adequação", "necessidade" e razoabilidade, configurando-se assim abuso de poder de legislar e imposição confiscatória, que são vedados pela Carta Magna ( art. 5º, inc. XXII, c/c art. 150, inc. IV);

j) as contribuições instituídas pela LC nº 110/01, embora, se submetam à anterioridade nonagesimal, não podem ser qualificadas como fontes adicionais de custeio da Seguridade Social, uma vez que não se destinam a custear os benefícios da saúde, previdência e assistência social ( art. 195 da CF/88). Corroboram nesse entendimento as decisões do STF que nunca enquadraram a própria contribuição do FGTS nos dispositivos constitucionais referentes à Seguridade Social.

k) a contribuição social instituída no art. 2º da LC nº 110/01 não poderia incidir sobre folha de salários, uma vez que não tem como finalidade o custeio da Seguridade Social, haja vista que a duplicidade de incidência sobre essa base de cálculo só seria admitida se expressamente prevista no texto constitucional;

l) a contribuição social instituída pelo art.1º da LC nº 110/01, não pode ser caracterizada como uma majoração da indenização devida ao empregado, pois a receita decorrente de sua arrecadação não é destinada a ele;

m) refogem essas contribuições, por outro lado, dos pressupostos das exações tributárias arroladas no Texto Supremo. Ainda que se conclua que as referidas contribuições sociais possuem a natureza jurídica de impostos, estes seriam inconstitucionais, pois, tocante ao imposto instituído no art. 1º, não teríamos uma manifestação de capacidade contributiva. Ademais, em ambas as contribuições, teríamos vicio de serem vinculadas a uma destinação específica, o que é expressamente vedado pelo art. 167, IV, da CF/88;

n) as duas novas contribuições não podem ser vistas como novos impostos, pois têm sua arrecadação vinculada ao financiamento de despesas específica estabelecida na LC nº 110/01. Uma receita de impostos não pode estar vinculada a órgão, fundo ou despesa. No presente caso, as novas contribuições além de estarem vinculadas ao fundo ( FGTS), foram criadas para cobrir uma despesa do Governo Federal;

o) constituem-se, assim, em enriquecimento ilícito e sem causa jurídica por parte da União Federal ou da Caixa Econômica Federal. Para as Impetrantes significa, em contrapartida, expropriação de somas em dinheiro;

p) agrava abissalmente as penalidades, ab-rogando, inclusive, o artigo 138 do Código Tributário Nacional, além de cuidar de atualização monetária das contas vinculadas ao FGTS e, finalmente estabelece regras atinentes ao Tesouro nacional, à Caixa Econômica Federal e ao Orçamento Público;

q) As penalidades em percentuais de 75% a 150% configuram-se inegavelmente desproporcionais em relação a quaisquer outras contidas em nossa legislação tributária, atritando, assim, o princípio da igualdade, bem como reveste natureza

confiscatória vedada pelo Diploma Magno e adversada por orientação pretoriana;

Ante todo o exposto, conclui-se pela inexistência de fundamento de validade constitucional que ampare a criação dessas novas contribuições sociais instituídas pela Lei Complementar nº 110, de 2001, para o custeio do Fundo de Garantia por Tempo de Serviços - FGTS. Restou evidenciado, que sobre o prisma que for, as pretensas contribuições sociais instituídas pela Lei Complementar 110/01 carregam vícios de inconstitucionalidades.

Referências bibliográficas:

Marcos Joaquim Gonçalves Alves, Novas Contribuições Sociais para o FGTS, Revista Dialética de Direito Tributário nº 72;

Alexandre Macedo Tavares, A Natureza tributária das contribuições do FGTS e a Lei Complementar nº 110/01, Revista Dialética de Direito Tributário nº 73;

Aroldo Gomes de Mattos, A Natureza tributária das contribuições sociais instituídas pela LC nº 110/01, Revista Dialética de Direito Tributário nº 73;

Júnia Roberta Gouveia Sampaio, O FGTS, as inconstitucionalidades da Lei Complementar nº 110/01 e o abuso do poder de legislar, Revista Dialética de Direito Tributário nº 73;

Revista Consultor Jurídico, artigos doutrinários e liminares concedidas pelos juizes federais da 14ª Vara Federal em São Paulo e 2ª Vara Civil de São José dos Campos. Internet, www.jr.com.br e IOB Jurisprudência nº 20/2001, pág.591;

Dialética, Grandes Questões Atuais do Direito Tributário, 3º v, 1999, obra e autores citados no texto;

Dialética, Contribuições Previdenciárias Questões Atuais, 1996, obra e autores citados no texto;

Dialética, Contribuições Sociais Problemas Jurídicos, 1999, obra e autores citados no texto;

Edson Cichela, Repertório IOB de Jurisprudência, Caderno 1, nº 17/2001, pg.503; Fernando Dantas Casillo Gonçalves, in Contribuições para o FGTS da Lei Complementar nº 110/2001, Repertório IOB de Jurisprudência, nº 20/2001, Caderno 1;

Outros - citados no texto.

 
Antonio S. Poloni*
Advogado em Iracemápolis (SP)
E-mail: poloni@widesoft.com.br
Home-page: www.widesoft.com.br/users/poloni
Texto publicado originalmente no Jus Navigandi (www.jus.com.br), reproduzido mediante permissão expressa do site e de seu autor.

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Antonio S. Poloni.



- Publicado em 19/02/2002



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