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Taiguara Martini do Amaral Gonçalves 
Consultor Tributário Aduaneiro / Customs & International Trade Department - Ernst & Young International / São Paulo.

Artigo - Estadual - 2002/0015

ICMS por dentro na Importação - Inconstitucionalidade
Taiguara Martini do Amaral Gonçalves*

Com o advento da Emenda Constitucional Nº 33 de 11 de dezembro de 2001, publicada no D.O.U. de 12 de dezembro de 2001, restou acrescido a alínea "i", ao inciso XII do parágrafo 2.o do artigo 155 da Constituição Federal de 05 de outubro de 1988, nos termos a seguir aduzidos :

Art. 155 Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre :

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (ICMS);

(...)

§ 2.o O imposto previsto no inciso II (ICMS) atenderá ao seguinte;

(...)

XII - cabe à lei complementar:

(...)

i ) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.

É corolário do sistema jurídico tributário pátrio que a instituição ou a exigência de tributos jamais poderá ocorrer em dissonância com o sobre-princípio constitucional da legalidade, neste passo os ditames constitucionais devem ser fielmente seguidos, sob pena de serem afastados do ordenamento jurídico uma vez que eivados pelo vício da inconstitucionalidade.

Neste passo, cabe mencionar que o conceito constitucional de Lei Complementar, refere-se à Lei Complementar elaborada pelo Congresso Nacional com quorum específico para aprovação. Destarte, cumpre esclarecer que é a Lei Complementar 87 de 13 de setembro de 1996, que rege, nos termos que a Constituição determina, o ICMS.

O artigo 13 da referida Lei Complementar 87/96 determina qual seja a base de cálculo, um dos elementos quantitativos de incidência, do imposto. Mais precisamente no inciso V, encontra-se o valor que deve compor a base de cálculo do ICMS incidente sobre as operações de importação de mercadoria estrangeira, in verbis :

a) o valor da mercadoria ou bem constante dos documentos de importação, observado o disposto no art. 14;

b) imposto de importação;

c) imposto sobre produtos industrializados;

d) imposto sobre operações de câmbio;

e) quaisquer despesas aduaneiras;

(...)

Art. 14 - O preço de importação expresso em moeda estrangeira será convertido em moeda nacional pela mesma taxa de câmbio utilizada no cálculo do imposto de importação, sem qualquer acréscimo ou devolução posterior se houver variação da taxa de câmbio até o pagamento efetivo do preço.

Parágrafo único - O valor fixado pela autoridade aduaneira para base de cálculo do imposto de importação, nos termos da lei aplicável, substituirá o preço declarado.

Como se pode mediana e claramente depreender a Lei Complementar 87/96, não faz qualquer menção ao fato de que deva integrar a base de cálculo do ICMS incidente sobre as operações de importação de mercadoria estrangeira o próprio valor do imposto.

Neste lanço é que exsurge a inconstitucionalidade cerne do presente estudo. O estado de São Paulo, ávido por arrecadação, tão logo tomou ciência da alteração do texto constitucional, tratou de editar a Lei Nº. 11.001 de 21 de dezembro de 2001, publicada no dia seguinte, 22 de dezembro de 2001, no Diário Oficial do Estado de São Paulo, dando nova redação ao artigo 33 da Lei 6.374 de 01 de março de 1989, para determinar que o montante do ICMS, devido ao estado de São Paulo, integra sua própria base de cálculo.

Ora, como pode pretender o estado de São Paulo alterar a base de cálculo de imposto cuja competência não lhe fora outorgada pelo Texto Maior? Consoante mencionado no preâmbulo deste trabalho.

Ademais disto, não bastasse a precipitada Lei paulista afrontar seu suposto fundamento de origem, qual seja a alínea "i", ao inciso XII do parágrafo 2.o do artigo 155 da Constituição Federal, foi além violando um princípio geral tributário constitucional, visto que é matéria reservada à Lei Complementar, nos termos da alínea "a"do inciso III do artigo 146 da Carta de 1988, a "definição de tributos e suas espécies, bem como, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes".

À vista do exposto, resta que a pretensa alteração da base de cálculo do ICMS incidente sobre as operações de importação levadas a efeito no estado de São Paulo, encontra-se em total dissonância com os dispositivos constitucionais, visto tratar-se de matéria reservada ao Poder Legislativo Federal, por meio da edição de Lei Complementar que venha modificar os dispositivos da Lei Complementar 87/96. Nesta linha, a propositura de medida judicial que assegure aos contribuintes o não pagamento do ICMS nos termos previstos pela Lei estadual 11.001/2001, faz-se necessária, uma vez que cabe ao Poder Judiciário a proteção dos direitos constitucionais dos contribuintes.

Por derradeiro, ainda que alteração na Lei Complementar sobrevenha, esta não terá o condão de "constitucionalizar" os dispositivos inconstitucionais que são da lei paulista.

 
Taiguara Martini do Amaral Gonçalves*
Consultor Tributário Aduaneiro / Customs & International Trade Departmente - Ernst & Young International / São Paulo
E-mail:taiguara.m.goncalves@br.eyi.com
www.ey.com.br
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- Publicado em 18/02/2002



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