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Adriano Soares da Costa 
Bacharelou-se em Direito, pela Universidade Federal de Alagoas (Ufal), no ano de 1992; Foi Subprocurador Administrativo da Procuradoria Geral da Prefeitura de Maceió (AL), em 1993; De 1993 a 1995, assumiu o cargo de Procurador Geral do Município de Maceió (AL); Através de concurso, ingressou na magistratura; Foi Juiz de Direito (de 1995 a 1998), pedindo exoneração do cargo para ser Secretário de Estado de Recursos Humanos e Administração Pública, em 1999; Nesse mesmo ano, assumiu... (ver mais)

Artigo - Federal - 2001/0045

Notas sobre o fato jurídico tributário. Crítica segunda ao realismo lingüístico de Paulo de Barros Carvalho
Adriano Soares da Costa*

NOTAS SOBRE O FATO JURÍDICO TRIBUTÁRIO:

Crítica(1) Segunda ao Realismo Lingüístico de Paulo de Barros Carvalho

1. Fato e evento.

O direito é processo de adaptação social. Tem por finalidade regrar a conduta humana, de modo a permitir vivam os homens entre si, em suas complexas relações intersubjetivas, formando o tecido social. O fenômeno jurídico, desse modo, é fenômeno social e, como produto da atividade humana de tornar controlável a relação eu-tu, nos limites da liberdade de cada um, tem a sua realidade ôntica própria entre os objetos culturais. O direito, desse modo, é produto cultural, e como tal se apresenta para o sujeito cognoscente que lhe deseje conhecer(2).

O agir humano, envolto em suas múltiplas facetas, inclusive relevantes para o direito, se dá no mundo da vida (Lebenswelt), ou seja, no mundo em que estamos vivendo como seres históricos na co-presença dos outros(3). Essa afirmação é fundamental. Para Habermas, a idéia husserliana de mundo da vida (como experiência cotidiana) rompe com a arquitetônica da filosofia transcendental, pois já no caso elementar da percepção de uma cor ou de um objeto, Husserl o analisa dirigindo a atenção não tanto ao objeto mesmo, senão para como vem dado esse objeto, no contexto desde o qual a cor ou o objeto emergem para os que os vêem. De tais ingredientes da situação do objeto, de tais contextos precategorial ou pré-predicativamente concomitantes se compõe o mundo e nele também o observador mundano se encontra já sempre. Segundo Habermas, portanto, referindo-se ao mundo da vida, "Éste nos viene dado en la forma de un saber prereflexivo de certeza aproblemática, como saber holístico de fondo, en el que convicciones de tipo descriptivo, evaluativo, normativo y expressivo se integran unas com otras formando síndrome, y constituye al mundo de la vida com sus coordenadas espacio-temporales como un todo ni objetivado ni objetivable que nos envuelve"(4).

Se uma mulher vem em seu veículo e pára o carro diante um sinal luminoso vermelho, sua atitude de parar o seu automóvel decorre do atendimento aproblemático da norma jurídica, socialmente vivida, de que diante de um sinal vermelho no trânsito, deve o condutor do veículo pará-lo. Se, ao sinal verde, volta a pôr em movimento o seu carro, mais uma vez atende à norma jurídica que dispõe sobre as condutas devidas no fluir do trânsito. Esse agir humano, subordinado a normas jurídicas, dentro de um consenso pré-reflexivo, como nossas ações cotidianas e nossa percepção aprobelmática no contexto em que nossas vidas se dão, como ser-aí (pre-sença), é o que chamamos de mundo da vida, que embora experienciado, não é objetivado nem objetivável: é vivenciado.

Qual a juridicidade desse agir humano aproblemático? Ou seja, os fatos hipotisados em normas jurídicas, que ocorrem na concretude da vida, mas que não geram controvérsia quanto ao seu significado social e, portanto, sobre a respeitabilidade que devam os agentes àquelas disposições, têm de fato algum significado jurídico? Tornando a questão mais clara: a conduta da mulher que pára automaticamente o carro diante de um sinal vermelho, tem algum significado jurídico? Se ela, descumprindo a norma jurídica, ultrapassasse aquele mesmo sinal vermelho, tal conduta teria também algum timbre de juridicidade?

Para Paulo de Barros Carvalho, tais condutas não se revestiriam de adjetivação jurídica. Para demonstrá-lo, parte ele de uma distinção feita por Habermas entre fatos e objetos da experiência. Os fatos seriam os enunciados lingüísticos sobre as coisas e os acontecimentos, sobre as pessoas e suas manifestações. Os objetos da experiência são aquilo acerca do que fazemos afirmações, aquilo sobre o que emitimos enunciados(5). Exemplificando o que entende por fato, reproduz lição de Tércio Sampaio Feraz Júnior, vazada nos seguintes termos: "É preciso distinguir entre fato e evento. A travessia do Rubicão por César é um evento. Todavia, ´César atravessou o Ribicão´ é um fato. Quando, pois, dizemos que ´é uma fato que César atravessou o Rubicão´, conferimos realidade ao evento. ´Fato´ não é, pois, algo concreto, sensível, mas um elemento lingüístico capaz de organizar uma situação existencial como realidade"(6).

Porém, para a teoria carvalhiana, não é qualquer linguagem que dá facticidade jurídica ao evento. Não bastaria, assim, a linguagem social para transformar um evento em fato jurídico. Para Paulo de Barros Carvalho, "fatos jurídicos não são simplesmente os fatos do mundo social, constituídos pela linguagem de que nos servimos no dia a dia. Antes, são enunciados proferidos na linguagem competente do direito positivo, articulados em consonância com a teoria das provas"(7). Vale dizer, o evento, ainda que tenha suas notas relevantes previstas no antecedente de uma norma jurídica, não seria apenas por isso fato jurídico. Necessário, para ganhar significação jurídica, que o evento fosse relatado em linguagem competente, assoalhada em provas admitidas pelo ordenamento. Pouco importaria fosse um tal evento relatado pela sociedade, ou por diversas pessoas. Apenas ganharia ele a estatura de fato jurídico, após a sua enunciação por um sujeito a quem o direito outorgasse essa competência. Essa a razão pela qual, para a teoria carvalhiana, fato jurídico será tomado como um enunciado protocolar, denotativo, posto na posição sintática de antecedente de uma norma individual e concreta, num determinado ponto do processo de positivação do direito(8).

O uso competente da linguagem, para o direito, no dizer de Paulo de Barros Carvalho, significaria manipular de maneira adequada os seus signos e, em especial, a simbologia que diz respeito às provas, isto é, às técnicas que o direito positivo elegeu para articular os enunciados fácticos com que opera. Desse modo, os acontecimentos do mundo social que não pudessem ser relatados com tais ferramentas de linguagem não ingressariam nos domínios do jurídico, por mais evidentes que fossem(9). Noutro giro, poderíamos expor a teoria carvalhiana como fez didaticamente Joana Lins e Silva: "Sem a linguagem, que confere realidade aos eventos, um acontecimento não relatado não traz nenhuma conseqüência para o mundo. Caso haja o relato do evento por uma linguagem natural, poderá falar-se em fato social, revelando para o mundo as características daquele acontecimento. Mas, ainda assim, tal relato não trará nenhuma repercussão para o mundo jurídico. A linguagem natural não se mostra suficiente para fazer ingressar no mundo jurídico algum dado novo, nem muito menos para desencadear conseqüências jurídicas". Por fim, assere ela: "Qualquer evento pode se tornar facilmente um fato da linguagem social, pois qualquer um é sujeito competente para relatá-lo, mas para se tornar fato jurídico tem que ser relatado por um sujeito a quem o direito outorgue essa competência"(10).

Há uma questão aqui que merece muita atenção, para uma boa compreensão da teoria carvalhiana, a respeito da distinção entre fato e evento, e que não tem sido devidamente observada: o fato seria o evento enunciado, ou seja, seria o evento vertido em linguagem competente, ou seria o enunciado que contém o evento, que lhe dá revestimento lingüístico? Essa questão é importante, como veremos adiante. Partindo da distinção entre texto e significado, vale dizer, entre o plano da literalidade textual e o da significação, perguntamos: o fato é o texto ou o significado, no enunciado /"César atravessou o Rubicão"/? A resposta dada por Alessandra Gondim Pinho é ambígüa. Afirma ela: "Assim, fato é ´aquilo de que se trata´. Quando alguém trata de um assunto, isto é, a ele se refere, faz isso em linguagem, relatando o acontecimento. Por esse caminho, temos o evento como o próprio sucesso e o fato como o acontecimento registrado, o relato em linguagem do evento ocorrido. O fato seria, num sentido figurado, a roupa do evento". E mais adiante aduz: "Dentro do nosso modelo, fato não é sinônimo de evento. O evento é o acontecimento que altera o mundo fenomênico, enquanto o fato é a descrição desse evento"(11). Pensamos, de modo diverso, que o fato não é a descrição do evento, mas sim o evento descrito. O ato de descrição do evento seria o ato de enunciação, vale dizer, o suporte físico da literalidade textual ou a roupa que contém o fato. Vejamos um exemplo, para esclarecer melhor o que queremos dizer: alguém sofreu um acidente de automóvel e faleceu. Um amigo escreve uma carta para seus familiares contando os detalhes do ocorrido, o horário, o local, as circunstâncias todas. O acontecimento real, histórico, seria um evento. Agora, fato seria a carta (suporte físico de significado) ou o acontecimento narrado (o conteúdo da enunciação)? Se levarmos em conta a afirmação de Paulo de Barros Carvalho, no sentido de que "os fatos jurídicos são constituídos por normas individuais e concretas, consoante o modelo dos enunciados conotativos das normas gerais e abstratas"(12), temos que para ele os fatos seriam os acontecimentos narrados (o conteúdo da enunciação sobre o evento). Noutro giro, os fatos seriam constituídos pelo enunciado denotativo, é dizer, seriam produzidos pelo enunciado protocolar, mas com ele não se confundiria. O enunciado denotativo, ao relatar o evento, o transformaria em fato. De conseguinte, por uma questão didática, façamos a distinção entre fato, evento e relato (ou ato de enunciação do evento). No exemplo acima citado, o acidente de automóvel seria o evento; a carta, o relato do evento; e o conteúdo da narração protocolar do evento, o fato. Portanto, para a teoria carvalhiana, entre o evento e o fato haveria, sempre, um ato de enunciação (relato), expedido por uma autoridade competente, como figura intercalar. É bem verdade que o próprio Paulo de Barros Carvalho, por vezes bastas, é impreciso em algumas passagens de sua obra. Há momentos em que ele impropriamente afirma que "Fato jurídico tributário será tomado como um enunciado protocolar...", para logo em seguida precisar os conceitos e dizer que "(...) o fato se constitui no preciso instante em que o enunciado ingressa no sistema do direito positivo, como norma válida (...)"(13). Ou seja, o fato se constitui pelo enunciado (relato), e não, como na primeira locução, o fato será tomado como enunciado. Fato não é o enunciado: é, na verdade, a sua significação, que relata um evento. Afirma ele, noutra quadra: "(...) o instante em que nasce a obrigação tributária é exatamente aquele em que a norma individual e concreta, produzida pelo particular ou pela Administração, neste último caso por meio do lançamento, ingressar no sistema do direito positivo (...)"(14). É dizer, o lançamento (relato, ato de enunciação) produz a norma individual e concreta (fato) ao relatar um evento. Uma coisa é o enunciado protocolar (plano da literalidade textual); outra, a norma individual e concreta (plano da significação, fato).

Essa distinção é embaralhada em ponto culminante da exposição de Paulo de Barros de Carvalho, quando vem a tratar justamente da norma individual e concreta que documenta incidência tributária (capítulo IV do seu livro). Assere ele: "O fato jurídico tributário é constituído por um enunciado protocolar, denotativo, relatando evento pretérito que se consolidou numa unidade de tempo e num ponto do espaço social" E mais adiante arremata: "(...) o relato do acontecimento pretérito é exatamente o modo como se constitui o fato, como esta entidade aparece e é recebida no recinto do direito, o que nos autoriza a proclamá-lo como constitutivo do evento que, sem esse relato, quedaria à margem do universo jurídico. Por outros torneios, o enunciado projeta-se para o passado, recolhe o evento e, ao descrevê-lo, constitui-se como fato jurídico tributário"(15). Ou seja, o relato, a enunciação, constitui o evento em fato. Todavia, a afirmação seguinte, feita por Paulo de Barros Carvalho, borra novamente essa distinção: "(...) o enunciado do antecedente da norma individual e concreta que analisamos se constitui como fato ao reportar-se ao evento"(16). Ora, o enunciado não se constitui como fato: ele constitui o fato (a norma individual e concreta, a significação), reportando-se ao evento. O evento se torna fato através do ato de enunciação (relato, enunciado protocolar).

2. Crítica à distinção entre fato e evento: protocolização circular.

Partindo da definição do fato jurídico como sendo aquele constituído por um enunciado protocolar, denotativo, assoalhado em provas admitidas pelo direito, temos como certo que, para a teoria carvalhiana, o evento ocorrido no mundo apenas ganha significação jurídica se for veiculado através de uma norma individual e concreta, que o relate em linguagem competente.

Para a análise que se seguirá, tomemos de empréstimo um exemplo construído por Paulo de Barros Carvalho "No dia 18 de maio de 1996, autoridade lançadora municipal expede ato jurídico de lançamento tributário do IPTU, dando conta de que, em 1º de janeiro do mesmo ano, fulano de tal era proprietário de bem imóvel situado em certa localidade, no perímetro urbano do Município de São Paulo. Em 25 de maio, o destinatário recebe a notificação do débito do imposto. Segundo as regras da legislação específica, a norma individual e concreta veiculada pelo lançamento ingressa no sistema do direito positivo no dia em que a notificação é recebida por quem de direito. O factum tributário constituiu-se no dia 25 de maio, fazendo nascer, por força da eficácia jurídica (predicado de fato), a correspondente obrigação tributária. Para efeito da constituição do fato e da correspondente relação, pouco importa que o evento por ele referido tenha ocorrido no dia 1º de janeiro. (...) Em termos de existência para o direito, o marco fundamental é 25 de março e não 1º de janeiro. Todavia, para compor o enunciado protocolar, no seu núcleo, e para determinar as alterações de conduta, projetadas no conseqüente da norma individual e concreta, relevantíssima será a data da verificação do evento, não do fato"(17).

Para a teoria carvalhiana, a propriedade de alguém sobre um imóvel no perímetro urbano do município, no dia 1º de janeiro, seria um evento. Esse evento, concretamente ocorrido (ou não, vez que isso é matéria probatória), estaria previsto, em suas notas relevantes, por uma norma geral e abstrata. No dia 25 de maio, nessa hipótese de viveiro, o proprietário daquele imóvel receberia uma notificação: um documento relatando aquele evento e prescrevendo efeitos (obrigação tributária). O lançamento (ato de enunciação), destarte, relataria aquele evento, constituindo o fato jurídico tributário. Uma coisa, pois, seria a data do evento; outra a data do fato: aquela seria a data do acontecimento no mundo fenomênico; essa, a data em que o evento se constituiria em fato, pela enunciação protocolar (no caso do IPTU, a data do recebimento da notificação).

O evento propriedade (+ espaço + tempo + etc.) seria previsto no descritor da norma geral e abstrata que prescreve o IPTU. Quando esse evento abstrato ocorresse no mundo, para ganhar significação jurídica seria necessário que ele fosse vertido em linguagem competente, é dizer, que uma norma individual e concreta o relatasse através de um enunciado protocolar e denotativo, transformando-o em fato jurídico. Logo, fato jurídico seria o evento enunciado em linguagem competente. O evento seria transformado em fato jurídico pelo ato de enunciação (o lançamento). Assim, o lançamento seria o enunciado protocolar, denotativo, que constituiria o evento (propriedade, etc.) em fato jurídico, assoalhado em provas admitidas em direito. Pelo conseguinte, teríamos: (a) o evento ocorrido em 1º de janeiro; (b) o relato (ato de enunciação) do evento, ocorrido validamente em 25 de maio; e (c) o fato jurídico, produto da enunciação protocolar do evento. Sendo assim, nos surge de plano uma importante indagação: se o evento se torna fato jurídico pelo relato (lançamento), qual o enunciado protocolar que faria jurídico o relato? Ou seja: o relato (ato de enunciação, lançamento), para ser fato jurídico, seria relatado por qual outro ato de enunciação (enunciado)?

Uma coisa é o evento propriedade; outra, o enunciado que o transforma em fato. Esse enunciado protocolar é conteúdo do lançamento (suporte físico, texto, veículo introdutor de norma individual e concreta). Temos, então, um fato do mundo (evento) e outro fato do mundo (enunciado protocolar): o segundo tematiza o primeiro, relatando-o, dando-lhe, através da linguagem competente, realidade jurídica. O ato de enunciação (lançamento), destarte, constituiria o fato jurídico tributário: transformaria o evento em fato através do relato em linguagem competente. Mas de onde proviria a juridicidade do ato de enunciação (relato)?

Sejamos mais claros. Todos os elementos (subjetivo, temporal, espacial, material) previstos no antecedente de uma norma geral e abstrata, quando ocorressem no mundo, seriam meros eventos. Para que fossem reputados jurídicos, esses elementos teriam de ser descritos em linguagem competente através de um enunciado protocolar e denotativo, que narraria aquele evento, transformando-o em fato jurídico. Da mesma maneira que a norma geral e abstrata seria a significação atribuída ao diploma legal (texto, veículo introdutor de normas), a norma individual e concreta (fato) seria a significação atribuída a um enunciado protocolar e denotativo (texto, veículo introdutor de normas individuais, lançamento). Temos, pois, que distinguir - como fizemos acima - o evento, o ato que o relata (ato de enunciação, veículo introdutor, texto) e o produto do relato: o fato (ou a significação jurídica do evento)(18).

Feita essa distinção, é curial que passemos a pesquisar sobre o status jurídico do ato de enunciação (relato). Noutro giro, indagamos: o lançamento seria um fato jurídico? Se a resposta for afirmativa, qual o enunciado protocolar, denotativo, que o juridicizaria? Essas perguntas são muito importantes e merecem atenção. Segundo Paulo de Barros Carvalho, chama-se processo de positivação o caminho percorrido das concepções abrangentes para chegar às proximidades da região material das condutas intersubjetivas, ou seja, iniciando-se por normas jurídicas gerais e abstratas para chegar a normas individuais e concretas(19). Para ele, portanto, é vital o seguinte ponto de sua teoria: "a norma geral e abstrata, para alcançar o inteiro teor de sua juridicidade, reivindica, incisivamente, a edição de norma individual e concreta. Uma ordem jurídica não se realiza de modo efetivo, motivando alterações no terreno da realidade social, sem que os comandos gerais e abstratos ganhem concreção em normas individuais"(20).

A norma geral e abstrata seria veiculada por um texto, ou um documento (suporte físico), que ganharia a sua juridicidade de uma outra norma geral e abstrata de hierarquia superior, que seria o seu fundamento de validade. A norma individual e concreta (fato), ao constituir juridicamente o evento, seria veiculada por um texto, ou documento (suporte físico). De onde, então, proviria a juridicidade do texto que veicula a norma individual e concreta (ou seja, o ato de enunciação)? Há três respostas possíveis: (a) a sua significação jurídica adviria da norma geral e abstrata que a prevê no seu antecedente, atribuindo-lhe efeitos jurídicos; ou (b) a sua significação proviria de um outro enunciado protocolar, denotativo, convertendo-o em fato jurídico; ou, ainda, (c) ele auto-enunciaria a sua significação jurídica, ou seja, ele próprio se constituiria como fato jurídico pela sua própria enunciação.

Para facilitar a nossa exposição, pensemos no lançamento, no exemplo acima exposto. O lançamento tributário veicularia a norma individual e concreta, constituindo o evento ocorrido em 1º de janeiro (propriedade + outros elementos) em fato jurídico tributário. Sabemos que o evento convertido em fato seria aquele previsto na hipótese de incidência do IPTU. Todavia, o lançamento seria, ele próprio, um fato jurídico? Para ser fato jurídico, na teoria carvalhiana, teria ele que ser objeto de um enunciado protocolar e denotativo, que o constituiria de evento em fato. Qual seria esse enunciado protocolar? Seria a decisão de algum recurso administrativo, por acaso interposto pelo contribuinte? E se fosse, qual enunciado protocolar e denotativo constituiria essa decisão administrativa como fato jurídico? Seria, por acaso, a sentença prolatada em algum processo judicial instaurado pelo contribuinte irresignado? E se fosse, qual enunciado protocolar a constituiria em fato jurídico? O Acórdão, lavrado após a interposição de um recurso judicial?

Se admitíssemos essa resposta, haveríamos de admitir que o lançamento, enquanto ato emitente da norma individual e concreta, que converte o evento em fato jurídico, seria ele próprio um evento, que apenas seria fato jurídico se fosse objeto de um outro enunciado protocolar. E, ao admitirmos uma tal proposição, haveríamos de nos defrontar com um absurdo lógico: o fato jurídico (evento vertido em linguagem competente) seria produto de um outro evento (o ato de enunciação: lançamento). Vale dizer: o não-jurídico (evento do lançamento) constituiria o fato jurídico (evento previsto na hipótese de incidência do IPTU, ocorrido no mundo, e veiculado através de um enunciado protocolar e denotativo).

É evidente, desse modo, que o lançamento não obtém a sua juridicidade de nenhum enunciado protocolar. Ao revés, segundo pensamos, o lançamento é fato jurídico porque assim qualificado pela norma geral e abstrata veiculada no art.142 do Código Tributário Nacional, que incide, fazendo-o jurídico, no mundo do pensamento (Pontes de Miranda). De conseguinte, temos que refutar a medula da teoria carvalhiana, segundo a qual apenas seria fato jurídico a significação do enunciado protocolar, denotativo, assoalhado nas provas admitidas em direito. Como essa solução desabonaria toda a construção da teoria glosada, restaria, como solução possível, apelar para uma auto-enunciação do lançamento, com a finalidade de convertê-lo em fato. Noutro giro, restaria à teoria carvalhiana admitir a possibilidade de o evento factualizar-se sozinho: ao invés dele relatar um evento externo, ele se relataria a si próprio, como evento.

Joana Lins e Silva, parece-nos, percorreu esse caminho. Para ela, o lançamento seria o ato administrativo pelo qual a norma jurídica individual e concreta seria inserida no ordenamento jurídico, elaborada a partir da interseção entre a reordenação das significações dos textos legais e dos fatos do mundo. Ou seja, lançamento "é um veiculo introdutor de norma jurídica individual e concreta, mas é, em si mesmo, também uma norma jurídica individual e concreta"(21). É dizer, para Joana Lins e Silva, "(...) sendo a um só tempo ato administrativo e norma jurídica, o lançamento tributário pode ser estudado tanto à luz da teoria dos atos administrativos, como à luz da teoria das normas jurídicas"(22).

Aqui, nesse ponto, resta evidenciada a insuficiência da teoria carvalhiana. A norma jurídica individual e concreta veiculada pelo lançamento - já o dissemos -, constituiria o fato jurídico tributário, ao descrever o fato do mundo (evento) em linguagem competente. Mas há uma pergunta fundamental a ser respondida: qual a norma individual e concreta que constituiria o lançamento como ato administrativo? A explicação dada, em resposta, é absolutamente circular: o lançamento seria um veículo introdutor de norma jurídica individual e concreta, mas, em si mesmo, também seria uma norma individual e concreta. Ora, e qual o fato protocolar que enunciaria essa outra norma individual e concreta (ensimesmada)? Resposta: o próprio lançamento. Mas se assim fosse, teríamos um único ato de enunciação (veículo introdutor de normas), com duas normas individuais e concretas enunciadas (a primeira, que relataria o evento previsto na hipótese de incidência, convertendo-o em fato jurídico tributário; e, a segunda, que relataria o próprio texto do qual é significação, identificando o agente emissor competente, a forma jurídica própria e os seus destinatário, fazendo-se a si própria jurídica)(23). Resta claro, sem embargo, que o recurso retórico à auto-enunciação é a admissão da aporia insuperável da teoria proposta. Se o enunciado protocolar pudesse enunciar-se a si próprio como jurídico, seria ele a um só tempo evento, fato e ato de enunciação dele mesmo, rompendo a necessidade de uma enunciação externa ao evento, através de um enunciado protocolar e denotativo. É como se o lançamento constituísse o fato tributário, relatando em linguagem competente o evento ocorrido em data anterior (tempo no fato), e constituísse a si próprio, relatando a si mesmo. Aqui, evento e fato seriam uma só e mesma coisa, fundindo-se.

A aparente sustentação lógica da teoria carvalhiana decorre de estarmos sempre olhando para o evento (fato do mundo que reproduz a hipótese de incidência) e para a sua transformação em fato jurídico pelo enunciado protocolar e denotativo. Todavia, quando pousamos os olhos detidamente sobre o elemento intercalar entre o evento e o fato, ou seja, sobre o ato de enunciação (relato), ficamos perplexos em ver que ele não possui juridicidade, se analisado pelo próprio sistema de referência dessa mesma teoria. E como ele não possui relato em linguagem competente, ele se auto-relata. Porém, é preciso gizar com cores bem fortes, que, nesse caso, ou o auto-relato nada mais seria do que a admissão implícita de que a significação jurídica adviria do próprio evento (é dizer, o não-jurídico - o fato bruto - criaria, num processo autogerativo, a sua própria juridicidade)(24); ou a admissão de que a sua juridicidade adviria diretamente não do evento, mas da norma geral e abstrata, sem a reivindicação do ato humano intercalar de aplicação: seria produto, noutro giro, da incidência da norma jurídica, no mundo do pensamento. É dizer: o lançamento seria fato jurídico como produto da incidência do art.142 do CTN(25). Qualquer das duas soluções, resta claro, impugna a construção lógica da teoria carvalhiana.

3. A solução proposta por Eurico M. Diniz de Santi: enunciação do enunciado e enunciado do enunciado.

Buscando superar as dificuldades lógicas apontadas na intimidade da teoria carvalhiana, Eurico Marcos Diniz de Santi(26) introduz a distinção entre enunciação do enunciado e enunciado do enunciado. Inicia ele afirmando que seria necessário apartar o enunciado da enunciação. A enunciação seria o próprio ato de fala, enquanto o enunciado seria o seu produto, ou seja, aquilo que se fala(27). Partindo dessa distinção entre a instância da enunciação e o texto enunciado, Eurico Marcos Diniz de Santi assere que o conjunto de marcas, identificáveis no texto, que remetem à instância da enunciação denomina-se enunciação enunciada; doutra banda, a seqüência enunciada desprovida dessas marcas de enunciação denomina-se enunciado enunciado. Tais marcas da instância de enunciação seriam os dêiticos de espaço, tempo e pessoa disseminados no texto e que se referem à enunciação(28). Em uma lei, por exemplo, o seu conteúdo seria o enunciado enunciado, enquanto o seu número (Lei Complementar nº 64, por exemplo), a sua data e a autoridade da qual emanou seriam as marcas da instância de enunciação, ou seja, consistiriam na enunciação enunciada.

Mas qual a importância dessa distinção proposta? Partindo daquela distinção entre fato e evento, na forma levada a cabo por Paulo de Barros Carvalho, pela qual se teria deslocado o estudo das fontes, do universo normativo para o ato de aplicação do direito, afirma Eurico Santi: "(...) o ato de aplicação para entrar no direito há que se revestir de linguagem. (...) O ato de aplicação é o evento, que é traduzido por uma articulação lingüística, o fato: o evento retido do passado é o significado; o fato representado, o significante"(29). Sendo o ato de aplicação um evento, como se tornaria ele fato? Diz-nos o professor paulista: "O direito é criado por eventos que se tornam fatos à medida que são enunciados no produto desses processos normativos. Assim, numa lei identificamos a enunciação enunciada como as marcas do processo que ficam no produto: (i) o próprio nome lei, que indica a realização de determinado procedimento produtor de normas; (ii) a data da promulgação e da publicação; (iii) a referência à pessoa que sanciona e promulga a lei, e (iv) o local onde foi produzida a lei"(30).

Eurico Marcos Diniz de Santi, destarte, assume ostensivamente que o direito é criado por eventos, é dizer, o jurídico é criado pelo não-jurídico (ou ajurídico, se se preferir). O lançamento, como ato de aplicação, seria um evento que criaria o fato jurídico tributário enunciado (a norma individual e concreta, ou o enunciado protocolar e denotativo). Todavia, enquanto enunciação enunciada, também se relataria em linguagem competente, constituindo a si mesma como fato. Ou seja, o ato de aplicação constituiria o fato pelo enunciado enunciado, e se constituiria como fato pela enunciação enunciada.

Em que pese todo o esforço da construção teórica exposta, bem como a introdução de um acervo de expressões novas tomadas de empréstimo da lingüística, o certo é que o problema central da teoria carvalhiana continuou intocado: o como justificar que o evento do ato de enunciação (chamado de ato de aplicação) se constitua a si mesmo como fato. Para superar essa aporia, Eurico Santi radicalizou aquilo que a teoria carvalhiana havia deixado sem resposta. Asseriu ele: "Fica assim demonstrada, nessa teoria, que o direito não só cria suas próprias realidades nos enunciados enunciados de uma lei, como constitui a própria realidade de sua criação na enunciação enunciada. Ou seja, o próprio fato do poder constituinte originário torna-se fato jurídico, não porque juridicizado por uma regra a priori, como a norma hipotética fundamental de Hans Kelsen, mas porque entra para o direito pelo próprio documento que produz: os produtos juridicizam o processo"(31). Eurico Marcos Diniz de Santi, desse modo, descarta a existência da norma fundamental de Kelsen, como fundamento de validade do sistema jurídico, e em seu lugar põe um texto (veiculo introdutor de normas jurídicas, suporte físico), que se tornaria jurídico por si mesmo, através da enunciação enunciada das marcas do processo que ficam no produto. É dizer, o produto (Constituição) faria jurídico o processo (poder constituinte originário); o puramente fáctico (evento) constituiria a normatividade(32). Esse entendimento é levado às últimas conseqüências, como se pode ver na seguinte afirmação: "(...) o direito não só cria suas próprias realidades nos enunciados enunciados de uma lei, como recria e constitui a própria realidade de sua criação na enunciação enunciada. Ou seja, o próprio ato de aplicação da Constituição, que cria lei, torna-se fato jurídico, não porque juridicizado pela regra de competência, mas porque entra para o direito pelo próprio documento que produz: os produtos juridicizam o processo. Ou seja, o fato da criação da lei entra no corpus da lei: a lei é lei porque diz que é lei"(33).

Mas, é conveniente dizer, Eurico de Santi não leva suas afirmações às últimas conseqüências, como seria próprio. E não o faz pela impossibilidade lógica de fazê-lo. Se a lei é lei porque diz que é lei, o lançamento é lançamento porque diz que é lançamento, então o ato de aplicação estaria aplicando o quê? Nada, seria a única resposta adequada, vez que a norma não seria a priori à aplicação. Na verdade, o lançamento é ato administrativo porque a norma do art.142 do CTN assim o prescreve, especificando a autoridade competente para emiti-lo, seus pressupostos e sua forma, além dos seus efeitos. É absurda a afirmação de Eurico Santi segundo a qual "(...) a identificação da forma, do momento, do local e da autoridade é suficiente para atribuir força jurídica ao documento. Essa identificação estabelece a priori a validade do texto jurídico, ressalvando-se que eventuais desvios de conteúdo podem ser absorvidos por formas de correção previstas pelo sistema, como o mandado de segurança, a ação direta de incosntitucionalidade, e o amplo controle exercido pelo Poder Judiciário"(34). Ora, a identificação do documento apenas é juridicamente possível porque há uma norma a priori que prescreve a sua forma, o momento, o local e a autoridade competente para emiti-lo, ou do contrário não haveria critérios pelos quais pudessem ser apontados desvios de conteúdo. Se "o lançamento é lançamento porque diz que é lançamento", é evidente que o seu conteúdo não poderia ser sindicado pelo Judiciário, através do manejo de alguma ação, a não ser que admitíssemos - como seria conseqüente - a existência de critérios para o exercício desse controle do ato de aplicação, que lhe fosse exterior e anterior. E isso fica ainda mais patente, quando Eurico Santi conceitua o signo /validade/. Diz ele: "(...) validade será entendida doravante como a pertinência de um documento normativo ao direito positivo, em função dos critérios instituídos por sua fonte de produção, identificáveis na enunciação enunciada do próprio documento normativo"(35). Se há relação de pertinência do documento ao direito positivo, é porque o direito positivo é prius, de maneira que a enunciação enunciada haveria de guardar correspondência com a norma, que seria fundamento de validade do ato de aplicação (o lançamento, v.g.).

A solução ofertada por Eurico Marcos Diniz de Santi para a aporia da teoria carvalhiana é, sem dúvida, a mais rica tentativa de justificar a juridicidade do ato de enunciação (relato, ato de aplicação, documento, suporte físico, veículo introdutor de normas) sem fazer remissão à incidência da norma geral e abstrata. Debalde. Submetida a uma severa análise crítica, resta evidenciada a inconsistência lógica dessa teoria, que se estriba em postulados arbitrários. Afinal, se a lei é lei porque diz que é lei, há exclusão de qualquer indagação mais séria sobre a validade dessa afirmação, dada a sua tautologia e ausência de fundamentação. Mas de onde a lei retiraria a sua juridicidade? Dela própria, seria a resposta. Mas por quê? Porque sim. Mas onde estaria dito isto? Nela mesma. A lei, desse modo, como todo e qualquer ato de aplicação, teria o seu fundamento de validade nela mesma, tornando o ordenamento jurídico um conjunto amorfo de normas individuais auto-fundamentadas. Cada ato de enunciação (relato) valeria por si mesmo, não havendo meios objetivos (ou ao menos intersubjetivos) de controle da sua juridicidade. Essa a razão pela qual não podemos endossar a teoria glosada.

4. Fato e evento em Habermas: sobre o plano da ação comunicativa e o plano do discurso.

Um empresário entra em uma livraria, escolhe um exemplar qualquer de um livro e se dirige à balconista. Apresenta o volume que escolheu e lhe dá um cartão de plástico. Ela, automaticamente, passa o cartão de plástico em uma máquina, que emite um cupom. O empresário apõe a sua assinatura no papel apresentado, pega o exemplar do livro escolhido e segue o seu caminho. Essa é uma situação comum na vida moderna, impensável anos atrás. Aquele evento cotidiano, corriqueiro, é prenhe de significado, seja econômico, seja sociológico, seja psicológico, seja jurídico. A sua apreciação pode ser feita sob os mais facetados ângulos, e ainda assim não ser esgotado como objeto do conhecimento. Se o observo sob a visada jurídica, posso simplesmente afirmar que significado algum possui, negando-lhe juridicidade. Tratar-se-ia de um mero evento social, sem a dignidade necessária para se tornar relevante para o direito. Esse evento apenas teria importância para o ordenamento jurídico se houvesse o descumprimento de alguma norma (por exemplo, o valor do livro era inferior ao valor do cupom, e apenas posteriormente o empresário se deu conta) e, não chegando os interessados a algum acordo, fosse o caso levado ao Poder Judiciário, que o relataria em linguagem competente, constituindo aquele evento do descumprimento da norma em fato jurídico, através da emissão de um enunciado protocolar e denotativo (sentença), subministrado pelas provas produzidas na instrução processual. Essa seria a visão sustentada pela teoria carvalhiana.

Qual o efeito mágico provocado pelo cartão de plástico, pelo qual o exemplar do livro passou para a posse do empresário? Como e em que circunstâncias posso denominar alguém de empresário? O livro adquirido passou a ser possuído ou passou a ser propriedade do comprador? As manifestações de vontades convergentes entre duas pessoas vinculam os seus emissores? Enfim, há alguma significação jurídica atribuível àquele evento, inclusive com a finalidade de prevenir a ocorrência de conflito de interesses?

Convencionamos chamar o cartão de plástico de cartão de crédito, substituindo assim o uso de papel, a que o ordenamento jurídico denomina dinheiro ou moeda. Quando, no mundo da vida, alguém entrega uma importância em dinheiro e adquire um produto, por certo não reflete sobre o significado dos seus gestos: "celebrei um negócio de compra e venda", "esse papel pode ser trocado por esse livro porque há normas que outorgam a ele uma referência econômica"; "tenho o direito subjetivo sobre esse objeto, que agora está incorporado ao meu patrimônio", etc. Ninguém, na mundanidade da vida, tematiza essas questões, porque o significado desses gestos é vivido dentro de uma dimensão simbólica intersubjetiva, social. A experiência atemática e pré-reflexiva do simbolismo jurídico ocorre no plano da ação comunicativa. Todos os dias aplicamos normas jurídicas, exercitamos direitos e nos submetemos a deveres sem que discutamos, ao menos mais profundamente, sobre o significado jurídico de cada uma dessas vivências, nada obstante não nos passe desapercebido que existe um plexo de normas jurídicas que regem as nossas vidas, como quando paramos em um sinal de trânsito, ou usamos o cinto de segurança em nosso automóvel, ou vamos escolher um candidato através do exercício do voto. A ação comunicativa, portanto, se realiza no mundo da vida(36). Entretanto, por vezes bastas surgem conflitos de interesses, questionamentos sobre a ocorrência de alguma situação que beneficiaria alguém, ou mesmo sobre o sentido de uma norma jurídica aplicável a uma dada ocorrência não controvertida pelos interessados. Nesse caso, já não mais estaríamos diante de uma experiência atemática, porém diante de pontos de vistas problematizados e contraditórios. Aqui, estaríamos no plano do discurso. Podemos dizer que passamos do plano da ação comunicativa para o plano do discurso quando as afirmações ingenuamente entabuladas (ou seja, atematizadas) quedam postas em questão, ou seja, quando a pretensão de validade implicitamente contida em uma afirmação se torna explícita e passa a ser objeto de confirmação ou negação.

Consoante expõe Habermas, "Bajo la rúbrica «acción» introduzco el ámbito de comunicación en el que tácitamente reconecemos e presuponemos las pretenciones de validez implicadas en las emisiones o manifestaciones (y, por tanto, también en las afirmaciones), para intercambiar informaciones (es decir, experiencias relativas a la acción). Bajo la rúbrica «discurso» introduzco la forma de comunicación caracterizada por la argumentación, en la que se tornan tema la pretensiones de validez que se han vulto problemáticas y se examina se son legítimas o no. Para inciar un discurso tenemos en cierto modo que salir de los contextos de acción y experiencia; en los discursos non intercambiamos informaciones, sino argumentos que sirven para razonar (o rechazar) pretensiones de validez problematizadas"(37). E, explicitando ainda mais sua teoria, afirma ele: "(...) en los plexos de acción comunicativa seria redundancia una explicitación de la pretensión de validez entablada com las afirmaciones; pero, tal explicitación es ineludible en los discursos, pues éstos tematizan el derecho que asiste a tales pretensiones de validez"(38).

Mas o que seria /ação/ para Habermas? Distingue ele entre comportamento (behavior) e ação (action). Comportamento seria um movimento produzido por organismo que reproduz a sua vida adaptando-se ao seu entorno. Pois bem, intencional é um comportamento que vem dirigido por normas ou se orienta por regras. "Las reglas y normas no son algo que acaezca, sino que rigen en virtud de un significado intersubjetivamente reconocido. Las normas tienen un contenido semántico, justamente un sentido que simpre un sujeto capaz de entenderlo las sigue, se há convertido en razón o motivo de un comportamiento; y es entonces cuando hablamos de una acción. Al sentido de la regla responde la intención de un agente que pueda orientar su comportamiento por ella. Sólo a este comportamiento orientado por reglas lo llamamos acción; sólo de las acciones decimos que son intencionales"(39).

Quando aquele empresário, do exemplo acima hipotisado, pega um livro na prateleira de uma livraria e dá à balconista o seu cartão de crédito, não está realizando um comportamento regular ou mecânico, mas sim um comportamento orientado por normas (ação). Enquanto um comportamento pode ser observado (o homem entrega a uma mulher sentada atrás de um balcão um pedaço de plástico e leva consigo um livro), as ações apenas podem ser entendidas, isto é, hão de ser analisadas determinadas notas desse comportamento com referência a regras subjacentes, as quais também devem ter previamente o seu sentido entendido (o empresário realiza o pagamento do negócio jurídico celebrado com a livraria, da qual a balconista é empregada, através do uso de um cartão de crédito, e leva consigo o livro comprado, que passou a integrar o seu patrimônio). Aqui, no plano da ação comunicativa, o sujeito capaz de ação pode em muitos casos não ser capaz de explicar as normas pelas quais orienta o seu comportamento. Todavia, na medida em que domina as normas e pode segui-las, tem um saber implícito delas. Em virtude desse know how pode, em princípio, decidir se uma determinada ação comportamental pode ser entendida através de uma regra conhecida, é dizer, se pode entender-se como ação(40).

Com essas observações abaetadas na retentiva, podemos com Habermas entender a ação comunicativa como uma interação simbolicamente mediada. Se orienta por normas obrigatórias que definem expectativas recíprocas de comportamento e que têm que ser entendidas e compreendidas ao menos por dois sujeitos agentes. Seu conteúdo semântico se objetiva em expressões simbólicas e só é acessível à comunicação por meio da linguagem ordinária(41). Nesse passo, temos que deixar assentado ponto de subido relevo para nossas reflexões: para que possamos entender uma ação, é necessário confrontamos o comportamento intencional com as normas, as quais logicamente lhe antecedem. Como diz Lourival Vilanova(42), lapidarmente, ao tratar da aprioridade das normas: "A norma não se pospõe, indutivamente, prepõe-se, antepõe-se aos fatos". Desse modo, os atos de fala regulativos apenas possuem pretensão de validade se houver uma norma que antecede já sempre estes atos. No dizer de Habermas: "Al dar a alguien una orden, o bien estoy expresando una necesidad subjetiva y una relación contigente de poder, y en tales casos estoy expresando una intención; o bien estoy expresando una relación legítima de dependencia, y en tal caso me estoy apoyando en una norma, cuya validez non es generada por mi acto de habla (como sucede en los actos de habla constatativos o representativos), sino que ya viene presupuesta en mi acto de habla"(43).

Voltemos ao exemplo da mulher que pára o seu carro diante de um semáforo vermelho. Sua ação é um comportamento orientado pelas normas de trânsito, que são uma objetivação conceptual que qualifica o fáctico, em sua dimensão simbólica e intersubejtiva(44). Se ela ultrapassa o sinal de trânsito e colide com outro veículo, pode travar-se uma discussão sobre se o sinal estava vermelho ou não, bem como a situação em que o acidente se deu, de modo a se ter um consenso sobre a quem assiste razão e a quem cabe o dever de ressarcir os prejuízos. Ora, nesse ponto deixamos o plano da ação comunicativa e passamos ao plano do discurso, quando então a pretensão de validade das afirmações feitas pelos agentes passa a ser problematizada, uma vez que cada qual emite proposições contraditórias sobre um mesmo estado de coisas.

Chegamos agora ao conceito de fato para Habermas. Ensina ele: "Que un semáforo esté en amarillo es(...), en el contexto del tráfico automovilístico (...), una informatión (la comunicación de una experiencia referida a la acción); se puede también decir que éstos son hechos, pero lo decimos, es decir, emplezamos a hablar de hechos, cuando tras un accidente automovilístico hay que aclarar el estado de cosas consistente en si aquel semáforo en un determinado momento estaba en amarillo (...). En el contexto de la acción la afirmación tiene el papel de una información acerca de una experiencia com objetos, en el discurso cumple la función de un enunciado com pretensión de validez problematizada"(45). Desse modo, os fatos para Habermas apenas advêm à linguagem no âmbito da comunicação que é o discurso, é dizer, quando, e apenas quando, resta problematizada a pretensão de validade que os enunciados levam consigo anexa. No contexto da ação comunicativa nos informamos ou nos transmitimos informações sobre objetos da experiência (eventos, para a teoria carvalhiana). Certamente que o conteúdo das informações se apoiam em fatos, mas apenas quando a informação se põe em dúvida e se passa a discutir sobre o seu conteúdo desde o ponto de vista de que algo seja o caso, embora possa não sê-lo, deve-se falar de fatos, que ao menos alguém afirma e que ao menos alguém o põe em dúvida(46).

Diante da resumida exposição do pensamento habermasiano, sobre o objeto de nossas reflexões, podemos observar que a distinção entre fato e evento levada a cabo pela teoria carvalhiana não absorve a distinção entre contexto da ação comunicativa e contexto do discurso, se divorciando por completo da teoria da verdade consensual, própria à teoria do agir comunicativo. Enquanto Paulo de Barros Carvalho formaliza o discurso jurídico, limitando a facticidade do direito àquilo que é relatado em linguagem competente, Habermas deita olhos sobre o mundo da vida e sobre a ação comunicativa, em que o simbólico da norma desempenha papel fundamental para a estruturação dialógica do tecido social. O plano do discurso, ademais, em seu sentido forte, há de ser motivado, ainda que contrafacticamente, pela disponibilidade cooperativa a entender-se, para além da coação própria da ação comunicativa(47). Os argumentos, no plano do discurso, devem ser expostos dentro de um espírito de sinceridade e cooperação, e não com a finalidade de vencer por vencer, atarvés de um formalismo legitimado pelo procedimento (Luhmann).

Apenas através de uma violência simbólica - insistamos mais uma vez - poderíamos aplicar a distinção entre fato e objetos da experiência, própria ao giro lingüístico (do qual Habermas é apenas um dos seus expoentes), para servir de joeira entre o jurídico e o não jurídico. No contexto do pensamento de Habermas, essa é uma questão sem sentido. Mais ainda por ser ele um crítico ácido do pensamento estruturalista de Luhmann e da teoria do sistema autopoiético, os quais renegam a importância do mundo da vida para a compreensão do fenômeno jurídico, nada obstante estejam eles à base da teoria carvalhiana(48).

Para uma utilização conseqüente, no contexto da dogmática jurídica, da distinção entre plano da ação comunicativa e plano do discurso, poderíamos fazer uso do conceito carneluttiano de lide, como conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida(49). Para Carnelutti, interesse não significa um juízo, mas uma posição favorável do homem à satisfação de uma necessidade. Como as necessidades humanas são infinitas e os bens que a satisfazem, escassos, há necessidade de se impor meios que induzam o homem a se abster do uso da violência. Os homens, reunidos em sociedade, estabelecem regras conforme as quais os conflitos de interesse venham a ser resolvidos, distribuindo os bens da vida. Todavia, as regras não são suficientes. Em caso de conflito, mesmo os homens reconhecendo a regra, podem sentir-se impulsionados, pelos seus interesses, a descumpri-la. Razão pela qual, nessas hipóteses, se faz necessário a expedição de um mandato, que nada mais é do que a imposição da regra por meio da força. Desse modo, o mandato encontra na norma o seu prius lógico. Os conflitos de interesse são compostos por meio de relações jurídicas, que subordinam um a outro interesse, de forma consensual. Por vezes bastas, porém, o titular de um interesse em conflito opõe resistência ao interesse de outrem. Quando isso acontece, o conflito de interesses se converte em litígio. O meio próprio para se compor a lide, com a subordinação autoritativa de um interesse a outro, é o processo.

A regulação que o direito faz da vida em sociedade possibilita a co-presença dos seres humanos, através da autonomização do simbolismo jurídico no mundo da vida. Os conflitos de interesses são compostos na mundanidade através da vivência intencional das normas jurídicas, que pelo diálogo possibilitam a cooperação consensual dos actantes. Logo, essa experiência do jurídico é pré-reflexiva e atematizada, nada obstante subordinadas a normas: estamos no plano da ação comunicativa. Quando, porém, o conflito não se resolve pelo diálogo, sendo as razões de cada actante contraditórias, entramos no plano do discurso, com a finalidade de compor aquele conflito de interesse qualificado com uma pretensão resistida, através do exercício cooperativo da argumentação fundamentada. Como se pode ver, essa tematização do conflito de interesse, com a finalidade de alcançar o consenso (composição da lide), é o que proporcionaria a edição de uma norma individual e concreta, constituindo aquela realidade conflituosa (evento) em fato. Enquanto para Carnelutti só há jurisdição onde houver lide; para a teoria carvalhiana, só haveria juridicidade onde houvesse a emissão protocolar de um enunciado denotativo. Em Paulo de Barros de Carvalho, de conseguinte, o direito, para factualizar-se, necessitaria sempre de uma formalização procedimental, que culminasse com um ato de autoridade. Vale dizer, a teoria carvalhiana é, nesse passo, mais reducionista do que a teoria carneluttiana(50).

Podemos deixar assentado - ao largo e por sobre tais teorias reducionistas do fenômeno jurídico -, que a incidência da norma jurídica, bem assim a sua aplicação consensual (atematizada), ocorre no plano da ação comunicativa; a aplicação problemática da norma, no plano do discurso. Tantos os particulares, como o Poder Público, aplicam as normas jurídicas consensualmente; apenas o Poder Público as aplica autoritativamente, como função específica sua (quer através da função administrativa, quer da jurisdicional). Mas todo ato de aplicação pressupõe a norma, dialogicamente vivida em sua dimensão simbólica, no plano do pensamento. Por essa razão, os eventos se juridicizam sempre no contexto da ação comunicativa, adjetivados de fatos jurídicos pela incidência da norma.

Essa a razão pela qual não abonamos a distinção, para a dogmática jurídica, entre fato e evento. Melhor, segundo pensamos, continuarmos a falar em fatos e fatos jurídicos: aqueles como fatos do mundo (hipotisados ou já concretizados na mundanidade da vida), e esses como fatos que ingressaram no mundo jurídico pela incidência de uma norma, no plano do pensamento.

5. Conclusão.

No presente texto, buscamos mais uma vez fazer uma reflexão sobre os postulados da teoria carvalhiana, tematizados sob o pano de fundo da teoria ponteana. Era o nosso desejo fazer uma exposição da teoria do fato jurídico, segundo concebida pelo gênio de Pontes de Miranda, mas tantas foram as questões aqui enfrentadas, que não nos foi possível ingressar em outros aspectos que mereceriam nossa atenção. Nada obstante isso, julgamos que a análise crítica que fizemos da obra de Paulo de Barros Carvalho e de seus discípulos, se outro não tiver, tem o valor de estabelecer um diálogo científico franco e sereno sobre uma teoria que vem sendo ensinada em nossas principais faculdades de direito, tanto nos cursos de graduação como de pós-graduação. Estabelecendo um claro contraponto, julgamos servir à ciência e ao direito, ao tempo em que resgatamos o pensamento de Pontes de Miranda e preservamos o conceito de incidência da norma jurídica, desfigurado pela teoria carvalhiana e tomado como sinônimo de aplicação.

No próximo artigo(51), encerraremos nossa análise crítica da teoria de Paulo de Barros Carvalho observando importantes questões sobre o lançamento tributário - já agitadas superficialmente aqui - e os seus efeitos jurídicos. É certo que não trataremos, nessa trilogia, sobre o relativismo hermenêutico à base da teoria carvalhiana, nem tampouco sobre a sentida ausência de preocupações axiológicas, reveladora de um sinete autoritário (não é à toa que os cidadãos ou contribuintes são sempre chamados de súditos, a revelar menos uma relação jurídica tributária e mais uma relação de sujeição à força de normas criadas no ato de interpretação da autoridade fazendária).

De toda sorte, enfatizamos aqui a impropriedade da distinção entre fato e evento, bem como a sua insuficiência. Para facilitar a exposição, mostramos a ausência, dentro do sistema de referência da teoria glosada, de um ato intercalar entre o fato e o evento: o relato (ou ato de enunciação). Ao chamarmos a atenção para isso, buscamos mostrar que esse ato que enuncia o evento, constituindo-o em fato, não possuía, ele mesmo, juridicidade. Para superar essa fragilidade da teoria de Paulo de Barros Carvalho, mostramos a solução apontada por seus discípulos, fazendo uma maior análise da distinção feita por Eurico Marcos Diniz de Santi entre enunciação enunciada e enunciado enunciado, que apenas radicaliza os problemas teóricos antes já fustigados. Por fim, buscamos demonstrar que a distinção entre fato e evento não repousa propriamente na obra de Habermas, vez que não pode ser feita sem partir de uma distinção anterior, entre plano da ação comunicativa e plano do discurso. Com essas reflexões, buscamos, sempre que possível, sublinhar a dimensão simbólica e intersubjetiva da norma jurídica, a sua aprioridade em relação aos fatos por ela regrados e a juridicização do fáctico através da sua incidência incondicional e infalível, no plano do pensamento.

Notas

1. A análise da teoria proposta por Paulo de Barros Carvalho foi iniciada através do artigo "Incidência e aplicação da norma jurídica tributária: uma crítica ao realismo lingüístico de Paulo de Barros Carvalho", publicado na Revista Tributária nº 38, maio-junho de 2001, pp.19-35. Crítica, nessa trilogia de estudos, é o exame de um princípio ou de um fato, a fim de produzir sobre ele um juízo de apreciação, vale dizer, a não-aceitação de uma asserção sem se interrogar primeiro sobre o seu valor (Cf. LALANDE, André. Vocabulário técnico e crítico da filosofia. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p.221).

2. Anoto aqui que a distinção entre ciência do espírito e ciências da natureza já não é pacífica, sendo refutada sobretudo a partir do giro lingüístico de Hans-Georg Gadamer. Susan J. Hekman (Hermenêutica e sociologia do conhecimento. Trad. Luís Manuel Bernardo. Lisboa: Edições 70, 1990. p.144), ao analisar o propósito da da obra gadameriana Verdade e Método, termina por afirmar que a sua preocupação central é de se indagar como é possível a compreensão, tendo como resposta que "(...) toda compreensão é hermenêutica e, portanto, que uma análise da natureza da compreensão coincide com uma análise da ´hermenêutica universal´". Desse modo, tanto a natureza como o produto da cultura humana são conhecidos através da lingüisticidade da compreensão, ou seja, do agir hermenêutico.

3. Sobre o conceito de /mundo da vida/, vide GADAME, Hans-Georg. Verdade e método. Petrópolis: Vozes, p.375 et seq.

4. "Edmund Husserl sobre mundo de la vida, filosofía y ciencia". Texto e contexto. Barcelona: Ariel, 1996. p.61-62. Os grifos são nossos.

5. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário - fundamentos jurídicos da incidência. São Paulo: Saraiva, 1998. p.85 et seq.

6. Introdução ao estudo do direito - técnica, decisão, dominação. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2001. p.274.

7. Idem, ibidem, p.89.

8. Idem, ibidem, p.105.

9. Idem, ibidem, p.95.

10. Fundamentos da norma tributária. São Paulo: Max Limonad, 2001. p. 56.

11. Fato jurídico tributário. São Paulo: Max Limonad, 2001. p.20.

12. Idem, ibidem, p.93.

13. Idem, ibidem, p.105.

14. Idem, ibidem, p.174.

15. Idem, ibidem, p.224.

16. Idem, ibidem, p.225.

17. Idem, ibidem, p.105-06.

18. "(...) O enunciado reporta-se ao passado, descreve o evento e, ao fazê-lo, constitui o fato jurídico. Daí poder-se afirmar que o enunciado descritivo do direito positivo declara o evento e constitui o fato, que, uma vez relatado em linguagem jurídica, será sempre fato jurídico" (LINS E SILVA, Joana. Fundamentos da norma jurídica tributária. São Paulo: Max Limonad. 2001. p.59, com grifos meus).

19. Idem, ibidem, p.207.

20. Idem, ibidem, p.208 (grifos nossos).

21. Idem, ibidem, p.176.

22. Idem, ibidem, com grifos nossos.

23. Cf. Idem, ibidem, p.178.

24. "De enunciados fácticos não se inferem enunciados deônticos correspondentes. Muito menos enunciados deônticos cuja extensão vá além das premissas fácticas" (VILANOVA, Lourival. Causalidade e relação no direito. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1989. p.44, passim).

25. Nesse sentido, vide VILANOVA, Lourival (Causalidade e relação no direito. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1989. p.86-87): "Da norma geral não se passa imediatamente para a relação ou situação jurídica sem interposição de um fato (fato natural ou conduta). Se o fato não ocorreu, a norma geral (ou individual) permanece em seu status proposicional, lógico, sintático, sem os correspondentes semântcos ou fácticos: o direito-norma não se realiza, não é realidade sociocultural".

26. Decadência e prescrição no direito tributário. São Paulo: Max Limonad, 2000. p.61 et seq.

27. Idem, ibidem, p.62.

28. Idem, ibidem, p.63-4.

29. Idem, ibidem, p.60.

30. Idem, ibidem, p.64. Os grifos são nossos, exclusive o da expressão enunciação enunciada, que é original.

31. Idem, ibidem, p.65. A frase final foi gizada por mim.

32. Contra, VILANOVA. Lourival ("Teoria jurídica da revolução: anotações à margem de Kelsen". Revista de Direito Público. São Paulo: RT, s/d, nº 70, p. 38), para quem: "Sem o pressuposto da norma fundamental, o fato da revolução não pode ser produtor de normas: importaria em tirar a normatividade da pura facticidade".

33. SANTI. Eurico Marcos Diniz de. Op. cit., p.76. Grifei.

34. Idem, ibidem, p.69.

35. Idem, ibidem, p.69-70.

36. Cf. HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. (Trad. Flábio Beno Siebeneichler). Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. p.35. Diz ele: "Enquanto a linguagem é utilizada apenas como medium para a transmissão de informações e redundâncias, a coordenação da ação passa através da influenciação recíproca de atores que agem uns sobre os outros de modo funcional. Tão logo, porém, as forças ilocucionárias das ações de fala assumem um papel coordenador na ação, a própria linguagem passa a ser explorada como fonte primária da interação social. É nisso que consiste o «agir comunicativo». Neste caso, os atores, na qualidade de falantes e ouvintes, tentam negociar interpretações comuns da situação e harmonizar entre si os seus respectivos planos através de processos de entendimento, portanto pelo caminho de uma busca incondicionada de fins ilocucionários. Quando os participantes suspendem o enfoque objetivador de um observador ou de um agente interessado imediatamente no próprio sucesso e passam a adotar o enfoque performativo de falante que deseja entender-se com uma segunda pessoa sobre algo no mundo, as energias de ligação da linguagem podem visar um efeito coordenador na ação, pois da resposta afirmativa do destinatário a uma oferta séria resultam obrigações que se tornam relevantes para as conseqüências da interação".

37. "Teorías de la verdad". Teoría de la acción comunicativa: complementos e estudios previos. Madri: Catedra. 1994. p. 116. Os grifos são nossos.

38. Idem, ibidem, p.116-117.

39. Idem. "Lecciones sobre una fundamentación de la sociologia en términos de teoría del lenguaje". Teoría de la acción comunicativa: complementos e estudios previos. Madri: Catedra. 1994. p.21. (grifamos o texto original).

40. Idem, ibidem, p.23-24.

41. Idem, ibidem, p.27.

42. Causalidade e relação no direito. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1989. p.46.

43. HABERMAS. Jürgen. "Teorías de la verdad". Teoría de la acción comunicativa: complementos e estudios previos. Madri: Catedra. 1994. p. 129. Os grifos são nossos.

44. COSTA. Adriano Soares da. "Incidência e aplicação da norma jurídica tributária: uma crítica ao realismo lingüístico de Paulo de Barros Carvalho". Revista tributária e de finanças públicas. São Paulo: RT, maio-julho de 2001, nº 38. p.30.

45. HABERMAS. Jürgen. "Teorías de la verdad". Teoría de la acción comunicativa: complementos e estudios previos. Madri: Catedra. 1994. p. 119. Os grifos são nossos.

46. Idem, ibidem, p.118.

47. Idem, ibidem, p.116.

48. Sobre o tema: HABERMAS. Jürgen. O discurso filosófico da modernidade. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p.467 et seq. PASQUALINI. Alexandre. Hermenêutica e sistema jurídico: uma introdução à interpretação sistemática do direito. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 1999. p.63-63, passim.Para uma exposição didática e resumida da teoria de Habermas, vide ALEXY, Robert. Teoria de la argumentación juridica: la teoria del discurso racional como teoria de la fundamentación juridica. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1989. p.110 et seq.

49. CARNELUTTI. Francesco. Sistema de direito processual civil. Campinas: Classic Book, 2000. v.I, p.69.

50. A comparação entre a concepção carneluttiana e a teoria carvalhiana tem por escopo chamar a atenção para as conseqüências processuais da adoção de um conceito angusto de fato jurídico, como o proposto pelo eminente professor paulista. Se em Carnelutti já se reduz a jurisdição à justa composição da lide (visão essa não mais endossada pela moderna processualística), nada obstante partindo-se de uma aprioridade da norma, em Paulo de Barros Carvalhos se reduz o fenômeno jurídico à aplicação autoritativa do direito (realismo jurídico), através de um ato de autoridade que constitui a norma pela interpretação, e constitui o fato pela enunciação protocolar. Tanto a norma, quanto o fato, seriam construções do aplicador competente do direito (sempre a autoridade estatal), que seria o senhor da incidência, o dono da única verdade possível: a da força e da autoridade autoritária de quem pode mais (Cf. IVO, Gabriel. "A incidência da norma jurídica. O cerco da linguagem". Revista de direito tributário. São Paulo: Malheiros, 2001. nº 79. p.193, que afirma: "(...) A aplicação devolve ao intérprete a competência para construir o sentido da incidência. É incorreto, data venia, afirmar-se que a «incidência não erra, quem erra é o aplicador» do Direito. O aplicador do Direito não erra; nunca. Ele prescreve."). Aqui, caímos no mais absoluto relativismo kelseniano, em que a legitimação dos enunciados protocolares se dá sempre pela força de quem pode impor o seu ponto de vista ao ponto de vista alheio, já que a própria norma não seria a priori à aplicação, mas produto dela. Ora, em verdade requer um Estado Democrático de Direito muito mais do que um direito de autoridade: requer sobretudo um direito socialmente controlável. Como nos diz Alexandre Pasqualini: "(...) Se tudo se mostra hermeneuticamente possível, então, a fortiori, raciocinar ou dialogar se tornou uma bizarra aventura, onde as palavras vagueiam no eterno labirinto das leituras erráticas. Não havendo nem o reflexo temporalizado do fio de Ariadne, o intérprete se moveria de um sem-sentido para outro, como se fora a mosca winttgensteiniana condenada, no medium da linguagem, a jamais descobrir a saída da garrafa sem quebrá-la. As pessoas falam ou escrevem, porém o sentido do que escrevem ou falam dependeria tão-somente do arbítrio voluntarista dos leitores. Mas quando tudo significa tudo, nada significa nada" (Hermenêutica e sistema jurídico: uma introdução à interpretação sistemática do direito. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 1999. p.40 - grifei):

51 Obrigação e crédito tributário: crítica terceira ao realismo lingüístico de Paulo de Barros Carvalho, inédito.

 
Adriano Soares da Costa*
advogado, professor da Faculdade de Direito de Maceió (Fadima/Cesmac), sub-coordenador de aperfeiçoamento da ESMAL, autor de livros sobre Direito Eleitoral
Texto publicado originalmente no Jus Navigandi (www.jus.com.br), reproduzido mediante permissão expressa do site e de seu autor.

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- Publicado em 07/12/2001



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