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Marcelo Magalhães Peixoto 
Contabilista, Bacharelado em Direito, Especialista em Direito Tributário pelo IBDT/IBET Entidade Complementar à USP, Consultor Tributário em São Paulo e Sócio da Magalhães Peixoto Consultores Associados S/C Ltda; Autor das Obras: Questões Atuais de Direito Tributário, São Paulo I editora, 2002; Coordenador e Co-autor do livro: IPTU - Aspectos Jurídicos Relevantes, São Paulo, 2002, Editora Quartier Latin.

Artigo - Estadual - 2001/0004

ICMS/SP - Direito de Crédito - Vedação Ilegal
Marcelo Magalhães Peixoto*

Poderá uma lei infraconstitucional vedar ao contribuinte o direito ao crédito do montante incidente na operação anterior - por conta de irregularidades formais ocorridas no ciclo de circulação da mercadoria como por exemplo, a indicação errada do endereço do destinatário da mercadoria?

Na aquisição de mercadorias e prestações de serviços de transporte e de comunicação, o contribuinte terá o direito "inquestionável" ao crédito.

No dizeres do professor José Eduardo Soares de Mello

"Tratando-se de "operações e prestações" realizadas e comprovadas pelo contribuinte, que estejam inseridas numa cadeia negocial, não há que se impedir o direito ao crédito, sob a assertiva fiscalista de que o emitente das notas fiscal é inidôneo (art.23 da LC nº 23/96).

Reputo necessária, obrigatória, louvável sob todos os aspectos, a preocupação fazendária em coibir os negócios ilícitos, espúrios, e, sobretudo, sonegatórios que tenham por escopo permitir transferências de créditos, simuladas em pseudo vendas de bens e prestações de serviços.

A superioridade do interesse público sobre o privado constitui princípio de direito administrativo, haurido pela compreensão dos inúmeros postulados constitucionais. A arrecadação dos tributos decorre da competência da pessoa de direito público, significando um autêntico poder-dever, indispensável para atender à eficaz prestação de serviços públicos.

Todavia, os demais princípios constitucionais também devem ser observados de modo coerente, harmônico e sistemático, para que a ação governamental não se torne desmedida, desrespeitando o estatuto do contribuinte.

Mediante a aquisição de um bem industrial, comercial, ou determinado tipo de serviço, nasce para o contribuinte o direito à não-cumulatividade tributária, operacionalizada por um crédito fiscal (sempre que possível); o adquirente pode escriturar os respectivos créditos de ICMS, independentemente da situação empresarial e fiscal em que se encontra o fornecedor dos bens e serviços.

O que importa considerar é, se a transação foi realizada com pessoa inscrita na repartição pública (justificada pela exibição da respectiva ficha cadastral), mesmo porque o STF já consagrara a diretriz de que "o comprador de café, ao IBC, ainda que sem expedição de nota fiscal, habita-se, quando da comercialização do produto, ao crédito do ICM que incidir sobre a operação anterior". (Súmula nº 571) ".

Contudo, entendemos que a simples ofensa formal na emissão de nota fiscal, jamais poderá se constituir em obstáculo àquele direito, porque ele é de natureza estritamente constitucional e insuscetível de ser moldado pela legislação inferior.

Assim, qualquer irregularidade na emissão do documento fiscal pode ensejar ao seu emitente multa formal, não, contudo, a proibição de crédito para seu destinatário, exceto, evidentemente, em casos de falsidade ideológica ou material ou, ainda, de conluio e fraude entre este e o emitente.

 
*Marcelo Magalhães Peixoto
Contabilista e Acadêmico em Ciências Jurídicas
Gerente de Tributos do Grupo Techint


  Leia o curriculum do(a) autor(a): Marcelo Magalhães Peixoto.



- Publicado em 11/07/2001



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