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PN SUREC - ES 4/05 - PN - Parecer Normativo SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITA nº 4 de 28.06.2005

DOE-ES: 30.06.2005

Restituição de ICMS por substituição tributaria em razão de diferença de preço. ADI 1851-4- inadmissibilidade.


Este parecer visa firmar entendimento da Secretaria de Estado da Fazenda sobre o ressarcimento de ICMS recolhido antecipadamente por substituição tributária, nas situações onde a operação posterior se concretize com preços inferiores àquele que serviu de base de cálculo para retenção.

A legislação referente ao ICMS, em nosso ordenamento jurídico, tem a peculiaridade da prevalência dos Convênios sobre a legislação estadual. O Convênio ICMS 13/97, ratificado pelo Decreto 4.105 de 18/ 04/97, publicado em 22/04/97, consolidou e harmonizou os procedimentos de restituição, em sua Cláusula segunda, referente à aplicação do § 7º do artigo 150 da Constituição Federal, que disciplina ser, a restituição do imposto, imediata e preferencial, e do artigo 10 da Lei Complementar 87/96.

A Cláusula Segunda do Convênio ICMS 13/97 de 13/09/97, estabelece que: .não caberá a restituição ou cobrança do ICMS quando a operação ou prestação subsequente à cobrança do imposto sob a modalidade da substituição tributária, se superior aquele estabelecido com base no artigo 8º da Lei Complementar 87/96.

Sendo questionado este dispositivo legal do convênio através de Ação Direta de Inconstitucionalidade, em que figuram como parte requerente a Confederação Nacional do Comércio e requerido dentre outros Governadores, o do Estado do Espírito Santo, foi prolatada a seguinte decisão de mérito:

.O Tribunal, por unanimidade, conheceu, em parte, da ação, e nesta parte, por maioria, vencidos os Senhores Ministros Carlos Veloso, Celso de Melo e o presidente, o Senhor Ministro Marco Aurélio julgou improcedente o pedido formulado na inicial e declarou a constitucionalidade da Cláusula Segunda do Convênio ICMS 13/97.

Sobre o mesmo tema, consta, inclusive, a existência de decisão no âmbito estadual, na 1ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública Estadual de Vitória, em processo de Ação Cautelar Preparatória no Proc. 023960075802, do qual reproduziremos o excerto:

.No entanto, proferi sentença da ação principal, julgando improcedentes os pedidos nela formulados, notadamente por não ter a requerente direito à restituição da diferença do ICMS recolhido antecipadamente, na hipótese de ter o fato gerador presumido acorrido com valor inferior, tal como decidiu o STF TJES.

Conclui-se portanto, que dos efeitos da Cláusula Segunda do ( continua ... )

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