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DN CAT 3/04 - DN - Decisão Normativa COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - CAT nº 3 de 27.09.2004

DOE-SP: 28.09.2004

ICMS - "Multas rescisórias" previstas nos contratos de fidelização dos planos de serviços de telefonia móvel - Natureza jurídica


O Coordenador da Administração Tributária, tendo em vista o disposto no artigo 522 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000, decide:

1. Fica aprovado o entendimento exarado pela Consultoria Tributária, em 19 de agosto de 2003, relativamente ao expediente de nº 12214-260793/2003, cujo texto é reproduzido em anexo a esta decisão.

2. Conseqüentemente, com fundamento no inciso II do artigo 521 do Regulamento do ICMS, ficam reformadas todas as demais respostas dadas pela Consultoria Tributária que, versando sobre a mesma matéria, concluíram de modo diverso.

3. Esta decisão produzirá efeitos a partir de sua publicação.

1. "A Diretoria Executiva da Administração Tributária - DEAT, encaminha para exame e manifestação desta Consultoria, cópia do "Memorando Interno SFECE 03/2003", no qual a qual a Supervisão de Fiscalização Especialista em Comunicação e Energia solicita apreciação sobre a situação tributária das multas rescisórias previstas nos contratos de fidelização dos planos de serviços de telefonia móvel.

2. De acordo com esse memorando, "as operadoras de telefonia móvel procuram fidelizar os seus assinantes através da venda de aparelho em condições promocionais com subsídio" ou da "oferta de plano de serviços em condições promocionais com franquia de minutos e/ou tarifas reduzidas. Em contrapartida (...), a operadora impõe ao assinante um contrato de fidelização que prevê um prazo de permanência mínima de um ano no plano contratado", cujo cancelamento o obriga "ao pagamento de uma multa prevista" no citado contrato.

3. Em face do exposto, questiona :

a. "a multa contratual seria simples multa rescisória pelo não-cumprimento do prazo de permanência previsto no contrato de fidelização sem repercussão em termos de ICMS?";

b. "na hipótese da venda de aparelhos com preços promocionais, a multa pelo

não-cumprimento do prazo de permanência não configuraria um desconto condicional com repercussão em termos de ICMS?";

c. "como as operadoras comercializam o aparelho diretamente ou através de revendas, caso exista repercussão em termos de ICMS na multa referida no item anterior, de quem seria a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS devido?".

4. Para responder as questões supramencionadas, é necessário, inicialmente, analisar a natureza jurídica das obrigações com cláusula penal. A noção desse instituto é dada, com a clareza costumeira, por Roberto Senise Lisboa (Manual Elementar de Direito Civil, 2º volume, Editora Juarez de Oliveira, pág. ( continua ... )

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