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ICMS/SP - Licença e cessão de direito de softwares - Novos entendimentos

Comentário - Estadual - 2021/2714

Introdução

Nesse comentário será apresentado o entendimento do Superior Tribunal Federal (STF) em julgados realizados em 2021, relativamente à licença ou cessão de direitos de softwares, considerando ainda o entendimento manifestado pela SEFAZ de São Paulo no texto da Resposta à Consulta Tributária nº 23.558/2021, e as disposições do Convênio ICMS nº 106/2017, que apresenta o alcance e definição de produtos digitais a serem considerados como mercadoria para fins do ICMS, em alinhamento com a competência tributária delimitada pelos arts. 155, II e art. 156, III da Constituição Federal.

I - Novo entendimento do STF

O Superior Tribunal Federal (STF) no julgamento da ADI 5.659/MG e ADI nº 1.945/MT, realizados em fevereiro de 2021, apresentou novo entendimento quanto à questão amplamente discutida na esfera tributária no que se refere ao alcance e incidência ou não do ICMS nas operações relativas ao licenciamento de softwares ou cessão de direto de uso destes.

Antes de tal sinalização, o posicionamento adotado era atrelado a natureza dos softwares em geral, na qual se se considera a questão ou não da personalização, vez que para fins de definição do tributo incidente, nos moldes do entendimento majoritário, se seria devido imposto estadual ou municipal, dependeria da característica dos softwares, em sendo estes personalizado estaríamos diante da incidência do ISS, já sem sendo softwares padrão, também conhecidos como softwares de prateleira, seria aplicável o ICMS.

Contudo, no referido julgamento, o entendimento adotado pela maioria dos ministros foi pela sinalização de que as operações envolvendo licenciamento ou cessão de direito de softwares, seriam alcançadas pelo ISS e não pelo ICMS, vez que não haveria, em tais operações, especificamente, a efetiva transferência de propriedade para fins da incidência do ICMS.

Os ministros sinalizaram ainda que tal entendimento, relativo à licença ou cessão de direito de softwares estaria alinhado com a intenção do legislador, tal como se observa no subitem 1.05 da Lista da Le Complementar nº ( continua ... )

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