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Comentário - ICMS - 2002/0202

ICMS/NACIONAL - S.T.F Decide Contra o Ressarcimento do ICMS Pago a Mais na Substituição Tributária - ADI nº 1851- 4 - Alagoas

O Instituto da Substituição Tributária, quando o imposto é cobrado "para a frente", sempre gerou muita polêmica e contestação judicial sob dois fortíssimos argumentos:

1º) O imposto é pago antes da ocorrência do seu fato gerador;

2º) O imposto é pago sobre uma base de cálculo presumida, difícil de coincidir com a base de cálculo efetiva no momento da efetiva ocorrência do fato gerador.

Tentando resolver definitivamente, de tal forma que o imposto cobrado antecipado sob a forma de Substituição Tributária fosse incorporado ao Direito Tributário Brasileiro e aceito pelo Poder Judiciário, foi acrescentado o § 7º ao Artigo 150 da Constituição Federal através da Emenda Constitucional nº 3 de 17/03/93, com a seguinte redação:

"§7º - A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido."

A Emenda Constitucional nº 3/93, na parte em que introduz o § 7º ao artigo 150 da Constituição Federal, já foi atacada no Supremo Tribunal Federal que reconheceu sua eficácia e constitucionalidade.

Mas restou então a dúvida: o imposto pago antecipadamente por substituição tributária seria ou não definitivo.

O novo texto constitucional assegura a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

Muito se discutiu sobre o alcance da expressão "fato gerador presumido", identficando-se duas vertentes:

a) a expressão deveria ser interpretada de forma restritiva. No caso do ICMS, ocorrida a saída da mercadoria para consumidor final dentro dos limites territoriais da Unidade Federada para a qual foi pago antecipadamente o imposto, este se tornaria ( continua ... )

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