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José Antônio Patrocínio 
Consultor Tributário do site "FISCOSoft On Line". Professor de ISSQN no MBA Gestão Tributária na FIPECAFI/USP-SP - Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis, Atuariais e Financeiras. Secretário Municipal de Fazenda de Americana - SP. Autor dos seguintes Livros: "NOVO REGULAMENTO DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISS) - MUNICÍPIO DE SÃO PAULO - Anotado e Comentado", publicado pela FISCOSoft Editora Ltda - Edição 2005, "ISS" QUESTÕES POLÊMICAS - publicado pela FISCOSoft... (ver mais)

ISS CONSTRUÇÃO CIVIL - PEÇAS PRÉ-MOLDADAS PRODUZIDAS FORA DO CANTEIRO DE OBRAS - ISS OU ICMS?
José Antônio Patrocínio*

Artigo - Municipal - 2018/0461

Ementa: DECLARATÓRIA. Pedido de reconhecimento de inexistência de relação jurídico-tributária. ICMS incidente sobre peças pré-moldadas de concreto. Não há incidência do dito imposto quando do fornecimento de peças produzidas, mesmo fora do canteiro de obras, pela empreiteira responsável pela realização da obra contratada, em virtude da ausência de circulação de mercadoria. Caso concreto onde os contratos apresentados com a inicial indicam que a autora não era a responsável pela obra em si, mas apenas pelo fornecimento das peças. Configurada a circulação jurídica da mercadoria entre a contratada, ora autora, e a empresa contratante que adquiriu e recebeu as peças utilizadas e de fato ergueu a construção, há a incidência do tributo estadual. Precedentes do C. STJ. Sentença reformada. Remessa necessária e apelo da FESP conhecidos e providos. (TJ-SP - Apelação nº 1001492-42.2016.8.26.0101)

Já está devidamente pacificado, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que em relação aos serviços de construção civil incide única e exclusivamente o ISS. Como consequência disto, fica afastada a incidência do ICMS nestas operações.

Tudo, absolutamente tudo que for produzido no chamado canteiro de obras fica sujeito ao imposto municipal. Vejamos então, como esta hipótese de incidência aparece na lei de regência do ISS, mais especificamente no subitem 7.02 da lista de serviços:

"Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)."

Importa-nos, neste estudo, analisar justamente a regra de exceção descrita na parte final do subitem, qual seja: "exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS".

Muito bem!

Então, nos termos da Lei, tudo o que for produzido no canteiro de obras paga ISS - como construção civil - e tudo que for produzido fora do canteiro de obras - como mercadoria - paga ICMS.

Entretanto, a aplicação desta regra aos casos concretos não é tão simples quanto parece e o julgado em comento é um bom exemplo disto!

Consta dos autos que a empresa produz, exclusivamente em seu estabelecimento, peças pré-moldadas para construção civil, transportando-as, depois de prontas, para o canteiro de obras. Justifica tal postura, por questões eminentemente físicas e técnicas, pleiteando a não incidência do ICMS nestas operações.

Embora tenha logrado êxito na primeira instância, a 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça Paulistano reverteu a decisão e, por unanimidade de votos, fixou entendimento de que incide o ICMS nesta operação!

Vamos entender o porquê!

Como dito anteriormente, a autora da ação, empresa de construção civil, defende a não incidência do ICMS em suas atividades, ou seja, na produção de peças pré-moldadas, fora do canteiro de obras. Em sua visão, esta atividade sujeita-se ao ISSQN.

Para dar guarida a sua tese, cita uma importante decisão do Superior Tribunal de Justiça - STJ -, segundo a qual "não incide o ICMS no fornecimento de peças pré-moldadas produzidas, mesmo fora do canteiro de obras, pela empreiteira responsável pela realização da obra contratada, em virtude da ausência de circulação de mercadoria apta a caracterizar o fato gerador desse tributo"

Significa dizer que, se a construtora produzir para ela mesma, independentemente do local (dentro ou fora do canteiro de obras), incidirá o ISSQN.

Porém, segundo a Relatora, este não é o caso dos autos!

Diferentemente do julgado do STJ, neste caso submetido à Corte Paulistana, a empresa não é a empreiteira principal da obra, ou seja, não produziu as peças de pré-moldado para ela mesma, dentro do contrato de construção civil como um todo. Pelo que restou comprovado, a empresa produziu e forneceu as peças pré-moldadas para um terceiro, que efetivamente estava construindo a obra.

Para a Relatora do Processo, na produção das peças para terceiros, que as instalarão na obra, ocorre, verdadeiramente, a transferência da titularidade e não um mero transporte. Nesta condição, as peças pré-moldadas assumem contornos de mercadoria, sobre as quais incide exclusivamente o ICMS.
Este também é o posicionamento da Corte Superior. Vamos conferir:

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DOS VÍCIOS PREVISTOS NO ART. 535 DO CPC. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. PREQUESTIONAMENTO DE NORMA CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE.

1. Trata-se de Embargos de Declaração opostos contra acórdão no qual a Segunda Turma, entre outras questões, decidiu, de forma suficientemente motivada, que há incidência de ICMS sobre as operações controvertidas, pois, na hipótese dos autos, o Tribunal local constatou que elas consistem no fornecimento de material pré-moldado fabricado em local diverso para instalação em obras executadas por terceiros.

2. A questão de fato suscitada da tribuna - de que a discussão na presente demanda diz respeito à hipótese em que a empresa autora executa obras de construção civil mediante utilização de pré-moldados que ela própria confecciona - contraria a moldura fática dominante na instância ordinária.

3. Com efeito, o acolhimento de sua pretensão pressupõe a comprovação de que ela efetivamente executou as obras de construção civil, e não simplesmente forneceu pré-moldados fabricados fora do local da obra, fato veementemente negado no acórdão firmado na origem: "(...) a fabricação e posterior fornecimento de estruturas de concreto pré-moldadas a terceiros para consumo constitui em etapa na cadeia industrial que corresponde ao fato gerador do ICMS (...) Finalmente, as notas fiscais de fl. 194/195 (00125 e 001314) não provam se tratar de fabricação de pré-moldados para instalação em obra própria" (1.115-1.120).

4. Tal conclusão decorre da prevalência, no julgamento dos Embargos Infringentes, do voto vencido na Apelação, no qual as operações sob julgamento foram assim definidas: "A prova coligida nos autos dá conta de que as peças pré-moldadas são fabricadas fora do local da prestação de serviço (...)" (fl. 1.018).

5. Com base nessa premissa, o acórdão ora embargado preconiza, sem que se constatem quaisquer dos vícios do art. 535, II, do CPC, que o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços fica sujeito ao ICMS, seja no regime do Decreto-Lei 406/1968, seja no vigente da LC 116/2003. Na mesma linha: AgRg no REsp. 1.002.693/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 7/4/2008.

6. Não foi, portanto, a natureza do contrato - se de empreitada global ou de subempreitada global - que motivou a conclusão impugnada, mas a circunstância de ter sido apurado que a tributação alcançou o fornecimento de pré-moldados fabricados em local diverso para instalação de obras executadas por terceiros, o que configura obrigação de dar sujeita ao ICMS.

7. (...).

8. (...).

9. (...).

10. Embargos de Declaração rejeitados." (EDcl no REsp 1335231/RS, rel. Min. Herman Banjamin, DJe 25.09.2014) grifos nossos.

Então, agora digo eu, as nossas conclusões em relação ao assunto são as seguintes:

a) Tudo o que for produzido, dentro ou fora do canteiro de obras - pela própria construtora principal, responsável para execução do projeto de engenharia, paga ISS.

Neste caso, as peças pré-moldadas, mesmo produzidas fora do canteiro de obras - possuem natureza jurídica de material aplicado na obra.

b) Tudo o que for produzido em local diverso, para posterior instalação em obras executadas por terceiros, paga o ICMS. Nesta hipótese, ocorre a transferência da titularidade do produto, razão pela qual as peças pré-moldadas assumem contornos de mercadoria.

 
José Antônio Patrocínio*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): José Antônio Patrocínio.



- Publicado em 27/11/2018



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