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Ricardo Piza Di Giovanni 
Advogado especialista em Direito Tributário.

Daente necessidade do afastamento dos efeitos criminais apontados no auto de infração tributário
Ricardo Piza Di Giovanni*

Artigo - Federal - 2017/3563

É cediço que as empresas são notificadas e se defendem do Auto de Infração tributário, de preferência, no âmbito de processo administrativo, cujo ganho de causa pode ser obtido com ônus reduzido, dentre os quais, a ausência de necessidade de apresentar garantias como Depósito Judicial, Carta de Fiança, Seguro Garantia, restrição de bens.

No entanto, existe outra vantagem ao se utilizar o âmbito administrativo que é de suma importância para afastar, ao menos momentaneamente, a punição criminal: a suspensão do andamento da apuração do suposto crime tributário.

Ora, enquanto o auto de infração não é julgado no âmbito administrativo, a ameaça criminal permanece parada. Mas, repita-se, essa suspensão do andamento da questão criminal permanece estagnada somente enquanto durar o processo administrativo. Quando a discussão tributária é transferida para o âmbito do Poder Judiciário o contribuinte passa a arcar com diversos ônus, e ainda, tem que lidar com o temor da questão criminal avançar. Logicamente, isso quando o auto de infração tributário também aponta o cometimento de algum crime.

Ocorre que vem se tornando comum o apontamento, também, de crimes tributários nos respectivos lançamento que exigem tributos e multas.

A questão criminal nas cobranças tributárias aparecem nos lançamentos tributários, no mínimo, como uma "arma ameaçadora da autoridade fiscalizadora" no sentido de que a situação descrita no Auto de Infração "poderá ser comunicada ao Ministério Público por meio de Representação Fiscal para Fins Penais" por motivo de configuração de Crime Tributário previsto na Lei 8.137/90.

Isso significa dizer que após transcorrer o término do processo administrativo será dado continuidade também ao outro tipo de punição, qual seja, a criminal e, mesmo que seja obtida uma medida liminar suspendendo a exigência tributária, a questão criminal continuará avançando se nada for feito.

No entanto, a questão criminal, por ser uma "nova" ferramenta utilizada pelas autoridades fiscais para intimidar a cobrança do tributo, não rara vezes, vem sendo esquecida quando do planejamento da estratégia de defesa tributária.

Isto porque, logicamente, os primeiros advogados a serem procurados são os tributaristas e os últimos são os criminalistas. E muitas vezes um advogado tributarista não entende o universo do advogado criminalista e vice-versa.

Uma vez que, ao contrário dos outros tipos penais, o crime tributário pode ser extinguido mediante o pagamento do valor exigido no auto de infração, o advogado criminal, procurado quanto a situação já está crítica, tenderá a sugerir que o contribuinte utilize esse "benefício" de se livrar das punições criminais mediante o pagamento dos tributos e da multa, perdendo, portanto, a chance de provar a sua inocência na questão tributária.

Ou seja, esse benefício da lei criminal, de pagar e se livrar do suposto crime, na verdade, mostra-se ser um grande prejuízo ao empresário que, por descuido, poderá enfrentar a situação de ter de desistir de uma boa discussão tributária (com boas chances de vitória) para se livrar da punição criminal.

Não nos esquecemos que, de fato, se o empresário vencer a questão tributária se livrará da imputação do crime.

O problema está na hipótese do processo criminal ser mais rápido do que a questão tributária. Assim, não é possível garantir, se nada for feito, que o processo criminal espere que a questão tributária seja definida.

Isto porque a apuração da responsabilidade tributária ocorre em um tipo de processo e a apuração da responsabilidade criminal ocorre em outro tipo de processo.

Normalmente os empresários interpõem somente processos judiciais objetivando medidas liminares de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, protegendo, momentaneamente, a empresa de ter arcar com o ônus tributário.

Todavia, os empresários "esquecem" de interpor medida judicial para proteger os administradores da empresa no que se refere ao ASPECTO CRIMINAL.

Ou seja, seria necessário solicitar judicialmente a também a SUSPENSÃO DOS PROCEDIMENTOS NA ESFERA CRIMINAL.

Considerando a existência de sério risco de andamento de processo criminal em razão de corrente judicial interpretativa no sentido de que "a pendência de discussão acerca da exigibilidade do crédito tributário perante o Poder Judiciário não obriga a suspensão da ação penal, dada a independência entre as esferas", seria recomendável tentar-se obter também uma liminar com o objetivo de sobrestar a tramitação dos procedimentos na esfera penal, a fim de que seja determinado ao juízo de primeira instância que se abstenha de se manifestar e dar andamento quanto a eventual recebimento da denúncia ofertada contra a empresa e, por se tratar de medida cautelar vinculada à respectiva ação penal, suspende os efeitos de qualquer decisão que determine o sequestro dos bens da empresa e dos corréus e dos demais atingidos pela medida, até o julgamento de mérito do processo penal.

Assim, recomendamos que, nos casos semelhantes ao acima apontado, seja interposto também medida judicial penal, argumentando que enquanto está sendo discutida a validade da exação, não há justa causa para a persecução criminal, configurando-se o constrangimento ilegal a continuidade das investigações, tentando obter, liminarmente e no mérito, o "truncamento de qualquer inquérito policial em relação a todos os recorrentes até o julgamento definitivo da ação anulatória.

O argumento principal seria no sentido de que não ocorreu a constituição definitiva do crédito tributário posto que pendente ação cível tributários discutindo sobre a incidência do tributo.

É importante esclarecer que o parcelamento do crédito tributário impede a interposição da Denúncia Criminal somente até o momento em que não ocorrer o oferecimento da Denúncia pelo Ministério Público.

Ou seja, após o oferecimento da Denúncia não é possível parcelar o crédito tributário como o objetivo de suspender o andamento das investigações criminais. Mais um motivo, portanto, para agir preventivamente e ter a possibilidade de aderir anistias ou até mesmo parcelamentos e não ser responsabilizado criminalmente. Isto é importante destacar porque muitos processos tributários são mantidos pelos contribuintes com o objetivo de "aguardar a próxima anistia". Mas essa estratégia pode dar errado porque o parcelamento, após a Denúncia, não suspenderá o andamento da ação penal contra o contribuinte.

Logo, nada resolverá fazer o parcelamento do débito, o que significa que é recomendável suspender o procedimento criminal ANTES de ser oferecida a Denúncia.

Em síntese, não existe dúvida de é necessário agir preventivamente e estancar o andamento do procedimento criminal enquanto se discute a cobrança tributária em processo judicial paralelo.

 
Ricardo Piza Di Giovanni*

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- Publicado em 23/03/2017



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