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Hélio Sabino de Sá 
Fiscal Tributário da Secretaria de Estado de Fazenda do DF, Bacharel em Ciências Contábeis, Especialista Docente em Direito Tributário pelo ICAT - UniDF

Ilegalidade da retenção da mercadoria no procedimento especial de controle aduaneiro em caso de subfaturamento.
Gustavo Maia*

Artigo - Federal - 2016/3544

Tema frequente no cotidiano aduaneiro e que traz enormes prejuízos aos importadores. A aplicação da pena de perdimento de bens, decorrente do Procedimento Especial de Controle Aduaneiro, disciplinado pela Instrução Normativa nº 1.169/2011, em decorrência de suposto subfaturamento é medida ilegal. A norma determina a instauração do procedimento especial de controle aduaneiro, para situações puníveis com a pena de perdimento.

Assim, ainda que cabível a instauração do procedimento e a consequente decretação da pena de perdimento, não cabe interrupção de despacho aduaneiro de importação e a retenção de mercadoria, com a instauração do procedimento especial de controle aduaneiro que pode levar à pena de perdimento da mercadoria.

O fundamento utilizado pelas autoridades aduaneiras para retenção é o artigo 5º, por meio do qual, realiza-se a retenção das mercadorias submetendo o importador ao procedimento especial de fiscalização, com duração que pode se estender por até seis meses.

Diante das consequências extremamente danosas para o importador, é necessário que as autoridades tenham a correta medida desse tipo de ocorrência e a aplique apropriadamente. A retenção não pode ser utilizada de forma indiscriminada e sem o devido respeito ao que determina a legislação.

A base para a adoção do procedimento especial de controle aduaneiro e a consequente retenção da mercadoria é o artigo 68 e parágrafo único da Medida Provisória nº 2.158-35/01 .

Por outro lado, as infrações puníveis com a pena de perdimento de mercadoria estão, taxativamente, elencadas no artigo 105 do Decreto-Lei nº 37/66, regulamentado pelo Regulamento Aduaneiro, Decreto nº 6.759/09. Cabe destacar o inciso VI que determina a aplicação da pena de perdimento para a mercadoria estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, se qualquer documento necessário ao seu embarque ou desembaraço tiver sido falsificado ou adulterado.

Por sua vez, o artigo 2º, da Instrução Normativa no 1.169 elenca as situações passíveis de aplicação no procedimento especial de controle aduaneiro, em especial, destaque para o inciso I ao tratar da suspeita quanto à autenticidade da mercadoria decorrente de falsidade material ou ideológica, de qualquer documento comprobatório apresentado, tanto na importação quanto na exportação, inclusive quanto à origem da mercadoria, ao preço pago ou a pagar, recebido ou a receber.

Verifica-se que o subfaturamento estaria contido na parte final do inciso I, da Instrução Normativa no 1.169, ao preço pago ou a pagar, recebido ou a receber, assim, conclui-se que, o subfaturamento na importação, de acordo com tal norma está relacionado ao delito da falsidade, no que se refere aos documentos de importação.

Nota-se que a parte final do inciso VI do Decreto-Lei, acima citado, guarda relação com o inciso I, na medida em que, também trata de falsidade dos documentos da importação. Há clara relação, portanto, entre incisos das normas, pois, ambos tratam da falsidade nos documentos de importação.

Dentre as espécies de falsidade, a material e a ideológica, a conduta consistente declaração de valores que não traduzam a realidade da operação comercial, havendo diferença entre os valores reais e os declarados pelo importador na declaração de importação, está inserida na tipicidade da falsidade ideológica .

Entretanto, há o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o art. 105, inciso VI, do Decreto-Lei 37/66, ou seja, a falsificação ou adulteração do documento de importação, apenas tem aplicação quando se tratar de falsidade material, (...) o art. 105, inciso VI, do DL n.37/66, se aplica geralmente quando se trata de falsidade material, não abrange o subfaturamento (falsidade ideológica), pois há norma específica para essa conduta, que caracteriza infração administrativa, com incidência da multa de 100% sobre a diferença dos preços.

Na sequência da mesma decisão, (...) Desse modo, embora o subfaturamento caracterize falsidade (ideológica), foi opção do legislador excluí-lo das hipóteses de aplicação da pena de perdimento. O fato pode, no máximo, ensejar a instauração do procedimento de valoração aduaneira com a exigência do depósito (ou garantia) da diferença dos tributos de acordo com o valor apurado pela autoridade aduaneira, mas não a pena de perdimento. Com efeito, não há fundamento legal para se aplicar a pena de perdimento da mercadoria pela simples constatação de divergência de preço na operação de importação, pois não haveria sentido em cobrar eventuais diferenças de tributos decorrentes do reconhecimento de subfaturamento, uma vez que sempre ocorreria falsidade ideológica e, portanto, ensejaria a aplicação da pena de perdimento, não se falando em exigência complementar do crédito tributário.

Dessa forma, inegável a ilegalidade quanto à interrupção do despacho aduaneiro de importação e a consequente retenção da mercadoria importada mediante procedimento especial de controle aduaneiro.

Cumpre destacar a questão da apresentação de caução para liberação da mercadoria, tema intrinsecamente relacionado ao objeto do presente artigo. Mesmo não havendo a previsão para o oferecimento da caução, na Instrução Normativa 1.169/2011, é possível aplicar a regra geral de que cabe à Receita Federal do Brasil, a fixação do prazo máximo de retenção da mercadoria e os procedimentos para entrega da mercadoria, mediante a adoção das necessárias medidas de cautela fiscal, ou seja, essas medidas, nada mais são do que a adoção da garantia mediante caução.

Mesmo diante da legalidade da caução, por sua previsão em norma específica, ela ofende a Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal que impede a cobrança de tributos e caução como condição para liberação da mercadoria.

Os importadores devem buscar tutela judicial caso sejam enquadrados no cenário descrito. Não se deve permitir a generalização, por parte das autoridades aduaneiras, no que tange à aplicação da pena de perdimento para situações não permitidas.

 
Gustavo Maia*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Hélio Sabino de Sá.



- Publicado em 24/11/2016



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