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Ernesto Thurmann 
Formado em Administração de Empresas, especializado em Marketing, pós-graduado em Gestão Estratégica de Negócios, MBA em Logística. Lecionou em Faculdade, ministrou cursos e treinamentos na área de Gestão de Empresas, Marketing e Vendas. Atualmente é palestrante, consultor também escreve para o Jornal "Hora Exata" e Portal "O Taboanense".

As atividades reguladoras e a proteção dos consumidores
Ernesto Thurmann*

Artigo - Federal - 2016/3539

O período entre os anos de 1985 e 1997 foi marcante no Brasil, do ponto de vista da política e da economia. É possível afirmar que os aspectos que moldam o contexto atual do País foram arquitetados naqueles 12 anos. Em 1985 o governo militar chegou ao fim. Depois de 20 anos, um Presidente civil foi eleito para governar o País. Foi o desfecho de um movimento que teve seu ápice um ano antes e ficou conhecido como "Diretas Já".

Três anos depois a Constituição Federal foi promulgada. Em 1989, o povo brasileiro, agora pela via direta, teve a oportunidade de eleger o Presidente da República. O segundo turno da eleição presidencial foi bastante peculiar. Foi disputado por um homem nordestino e de origem pobre e outro que havia construído sua carreira política no Estado de Alagoas, um dos menores do País. O primeiro era reconhecido como líder sindicalista e o outro lançado por um partido inexpressivo, o PRN (Partido da Reconstrução Nacional).

Em 1990 o Código de Defesa do Consumidor, cuja previsão deu-se na Constituição Federal de 1988, foi sancionado. Até então, as ações protetivas dos direitos consumeristas davam-se de forma isolada. Com a Lei nº 8.078 de 1990, os mecanismos de defesa do consumidor foram instituídos de forma sistêmica.

O começo da década de 1990 é lembrado por mais dois episódios. O primeiro foi a abertura da economia. O Brasil facilitou a importação de produtos estrangeiros e a exportação de bens nacionais. E o segundo foi processo de impeachment sofrido pelo Presidente eleito em 1989, no ano de 1992, Fernando Collor de Mello. Dois anos depois, o Plano Real foi implantado e é reconhecidamente um marco no controle da inflação.

E, finalmente, em 1997 deu-se início ao processo de privatização das estatais e de outras atividades que eram exclusivas do Estado. As mais impactantes ocorreram no âmbito das empresas de telecomunicações. Os particulares, que assumiram o controle das empresas de telefonia, cobriram os déficits de linhas telefônicas que esperavam para ser instaladas.

O processo de privatização trouxe ganhos ao grande público. Diferente do Estado, que tem inúmeras necessidades a serem atendidas, os particulares podem focar apenas na sua área de atuação, o que permite maior eficiência na oferta de produtos e serviços. A atuação dos privados é mais dinâmica e, diferente das empresas estatais que visam atender as necessidades coletivas, tem como o principal objetivo o lucro.

Por outro lado, as vantagens das empresas são maiores em relação aos consumidores. As vantagens são técnicas, financeiras e podem estabelecer desigualdades entre fornecedores e o mercado de consumo, que o Código de Defesa do Consumidor visa equilibrar.

Outro mecanismo que trouxe força à defesa do consumidor emergiu com a aprovação da Lei nº 9.099 de 1995, os chamados Juizados Especiais, que em grande medida contribuem com a Defesa do Consumidor. Esses órgãos do Poder Judiciário oferecem maior celeridade nas resoluções das lides de menores complexidades, o que favoreceu os consumidores, considerando que mais de 70% das ações promovidas são de caráter consumerista.

No entanto, os instrumentos de defesa do consumidor transcenderam as vias legislativas e judiciárias. A Administração Pública também assumiu um importante papel, sobretudo após o episódio das privatizações. Segundo Gasparini (2012) a Administração Pública transmitiu apenas a execução dos serviços públicos, porém, a delegação não afetou o poder de regulação, fiscalização e controle dos serviços prestados.

Carvalho Filho (2012) explica que as agências reguladoras são responsáveis pelo controle das prestações de serviços públicos oferecidos por particulares, sob a forma de permissão ou concessão. Essas instituições podem intervir e evitar abusos por parte dos fornecedores.

Essas instituições são classificadas como autarquias de regime especial. Por serem autarquias fazem parte da Administração indireta. São consideradas de regime especial por serem dotadas de mais autonomia, se comparadas às outras. A autonomia também é ligada à independência financeira e funcional em relação à Administração Direta.

Porém, não há previsões desses entes em leis específicas ou mesmo na Constituição Federal de 1988. As únicas a aparecerem no texto constitucional são a Agência do Petróleo e a das Telecomunicações, nos Artigos 21, XI e 177, § 2º, III, respectivamente, mas indicadas como órgãos reguladores e não como agência.

O termo "agência" foi aplicado aos entes reguladores criados após 1990 e tem inspiração nas instituições norte americanas que recebem esse nome. Porém, as atividades reguladoras são mais antigas. Exemplo é o Banco Central do Brasil, que de acordo com Gasparini, foi criado como autarquia de regime especial, pela Lei Federal nº 4.595 de 1964, no entanto, sem que houvesse uma lei que disciplinasse o termo, como prescreve Gasparini (2012).

Conforme já observado, as agências reguladoras são órgãos da Administração Indireta. Suas funções típicas são administrativas e entre elas encontram-se a elaboração de processos licitatórios e a atribuição de fiscalizar os entes administrados, em função do poder de polícia, típico da Administração Pública.

Contudo, essas Agências têm competência para exercer funções típicas de outros poderes: legislativas e jurisdicionais. Elas têm capacidade para editar normas e aplicar medidas punitivas aos prestadores que cometem condutas abusivas. Esta particularidade é um importante referencial para a defesa do consumidor, sem afetar a segurança jurídica dos fornecedores.

As agências reguladoras devem respeitar diversos princípios existentes no direito brasileiro. O principal deles é o princípio da legalidade. Suas decisões, sejam normativas ou sancionadoras, devem acatar o ordenamento jurídico existente e as leis que as instituem. Da mesma forma, esses atos devem ser consonantes ao princípio da especialidade. Ou seja, não podem extrapolar as áreas de atuação dos órgãos.

As medidas punitivas devem estar igualmente atreladas aos princípios constitucionais. Devem observar os princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, além do princípio da razoabilidade e da proporcionalidade. O processo administrativo, considerado por Aragão (2013) como um avanço para a cidadania, é positivado pela Lei Federal nº 9.784 de 1.999, que regula a também as atuações das agências reguladoras.

O processo administrativo oferece maior legitimidade às decisões das agências reguladoras. Contudo, não há de se falar em desrespeito à separação dos poderes, que está prevista na Constituição Brasileira de 1988. A autonomia dos entes reguladores não é absoluta e tem limites no outros poderes.

Diferente do que ocorre em países como os Estados Unidos e a França, as decisões das agências não têm peso definitivo e podem ser revisadas por outros órgãos. Quem se sentir prejudicado pelas decisões poderá recorrer ao Poder Judiciário. Ademais, o Poder Legislativo pode de ofício revogar os atos nocivos.

As agências reguladoras são um importante instrumento de defesa do consumidor em virtude de suas características, sem, contudo, afetar os direitos e garantias fundamentais. O sistema de freios e contrapesos e os princípios constitucionais asseguram que as decisões das agências sejam apreciadas, inclusive, pelos órgãos de outros poderes.

As suas decisões são especializadas e estão imbuídas de caracteres técnicos. São capazes de acompanhar os avanços das ciências e da tecnologia. O Poder Legislativo, por meio da lei e em razão da complexidade do processo legislativo, não conseguiria cobrir as necessidades da coletividade, o que poderia gerar lacunas e inseguranças aos consumidores.

Por essa razão, as decisões das Agências Reguladoras devem ser reconhecidas como um importante instrumento de defesa dos direitos dos consumidores.

Referência bibliográfica

ARAGÃO, Alexandre Santos de. Curso de Direito Administrativo. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013;

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25ª ed. São Paulo: Atlas, 2012;

GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 17 Ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

 
Ernesto Thurmann*

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- Publicado em 20/10/2016



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