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Fernando Paulo da Silva Filho 
Advogado, especializado em direito do trabalho e sindical. Atuando como negociador patronal em relação a categorias preponderantes e diferenciadas. Foi durante sete anos membro efetivo da Comissão de Negociação do Grupo XIX-III da Federação das Indústrias do Estado de São Paulo - FIESP, concomitantemente com a Coordenação de Relações do Trabalho do Sindicato Nacional da Indústria de Máquinas e da Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos. Premiado na Assembléia... (ver mais)

Artigo - Previdenciário/Trabalhista - 2016/1449

Trabalho remunerado e vínculo empregatício-conceitos para o mercado de trabalho atual e a pejotização
Fernando Paulo da Silva Filho*

"...Não existe mais na Justiça do Trabalho apenas a figura do empregado, hipossuficiente, pois até este já está cada vez mais garantido por seus sindicatos de classe. Existem dentre os milhares de trabalhadores, os altos empregados, os diretores, gerentes, autônomos, representantes comerciais, pessoas jurídicas, terceirizados, enfim, uma gama de novas profissões e novas contratações, que têm de ser vistas em nossa Justiça do Trabalho de acordo com a evolução da Emenda Constitucional n. 45 e não mais com a figura do pai protetor de setenta anos passados" A insegurança jurídica e as súmulas do Tribunal Superior do Trabalho-(Data: 05/06/2015-Boletim-Editora Plenum)-José Alberto Couto Maciel-Da Academia Nacional de Direito do Trabalho.

A economia mundial, aí incluída a brasileira, girava antes do advento da CLT. O trabalho sempre existiu e a palavra "precarização" sempre foi posta como necessidade de regras mínimas. Mas o período posterior à CLT também admite, por simples circunstâncias de mercado, as alternativas de labor sem as amarras e benesses da CLT.

Às várias formas de trabalho em pleno funcionamento como cooperativas, prestação de serviços, terceirização, autônomos, profissionais liberais, funcionários públicos, não se pode impingir a pecha de precárias apenas porque não submetidas ao manto celetista. Trabalho remunerado com dignidade não é apenas o celetista. O mercado está aí a placitar essa verdade real e não fictícia.

Aliás, a história está eivada de exemplos de grandes empresários ou profissionais de ramos diversos que construíram seu sucesso justamente por não estarem atados ao protecionismo laboral celetista. Dizer para a força de trabalho que FGTS e DSR são exemplos de estabilidade econômica e sucesso, é apequenar as possibilidades de avanço na atuação profissional. Há que se viabilizar as alternativas celetistas em tempos de globalização.

Não é raro um trabalhador aceitar as condições diversas das celetistas para exercer seu mister, as vezes por anos e, interrompida a relação contratual por motivos vários, socorrer-se do judiciário trabalhista para negar a validade da contratação que não submetida ao manto da CLT. Não raro também beneficiar-se o agora hipossuficiente, do melhor dos dois mundos, quais sejam, melhor remuneração, liberdade e menos impostos antes aceitos e renegados no momento do distrato.

Em julgamento de 30.04.2015 do RE 590.415, o E. STF através de seu plenário sustentou várias teses por seus doutos ministros, no sentido da validade da manifestação de vontade, na esteira do que se vê neste trabalho, sendo mencionado na oportunidade o artigo 110 do Código Civil nos seguintes termos:

"Art. 110 do Código Civil: A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento".

Trata-se de valorizar a boa-fé objetiva e o princípio do "pacta sunt servanda" que sugere ter o pactuado a prevalência que as partes deram ao que firmaram, não havendo no caso qualquer hipossuficiência do trabalhador a ser sustentada ou reconhecida.

"Presunção de fraude em prol do credor não é absoluta - DOEletrônico 31/10/2014-Conforme entendimento da 17ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, relatado em acórdão pela Desembargadora do Trabalho Ana Maria Moraes Barbosa Macedo: "A presunção de fraude em prol do credor não é absoluta, pois a proteção ao credor para demonstrar a subsistência do seu crédito não pode ter amplitude exacerbada de modo a ferir o direito que surgiu do ato jurídico perfeito que observou as cautelas legais exigíveis do homem médio, sob pena de se excluir o direito do adquirente de boa-fé. Prevalece, portanto, o princípio da boa-fé nas relações contratuais - Incidência da Súmula nº 375, do C. TST". (Proc. 00018825620135020035 - Ac. 20140963370) (fonte: Coordenadoria de Gestão Normativa e Jurisprudencial)".

Não é crível que pessoa maior, capaz, instruída, ingresse em empresa terceira para prestar serviços, se sinta legalmente contratado durante determinado período, por vezes anos, nada denuncie, faz pacto quase que na confiança do "fio de bigode" e, depois, diante da Justiça do Trabalho, como se hipossuficiente fosse, alegue que nada era legal. Que tudo usufruído lhe foi, de repente desfavorável. Não há que se admitir tal postura, repita-se de pessoa de nível cultural e social elevado que não pode valer-se da própria torpeza para adquirir vantagem patrimonial.

"Vínculo de emprego. Sócio da empresa. As provas são indicativas da existência de um contrato de sociedade entre as partes, que se reuniram com fim comum, fato usual no ramo de atividade de prestação de serviços, referendando a tese da defesa. Virtual intuito fraudulento da pessoa jurídica contou com conivência e acatamento do reclamante que não pode agora, valer-se da própria torpeza e exigir direitos dos quais abriu mão, conscientemente, ao tornar-se sócio da empresa. Recurso do autor a que se nega provimento(TRT-SP-2ª Região-Proc. 00100200706202006-Ac. 13ª Turma 20101033839-Rel. Desemb. Cíntia Taffari-Publ. no DOE de 21.10.2010).

Assim, vê-se que na maior parte das vezes o trabalhador é sócio cotista da empresa constituída para prestar serviços através de contrato específico e legal, com notas fiscais emitidas, constando do referido contrato o valor bruto pela prestação de serviços como remuneração da referida empresa.

Em elucidativo acórdão, nos autos do processo 0068500-58.2009.5.02.0023, da lavra do MM. Desembargador Mauro Vignotto da 7ª Turma do E. TRT da 2ª Região, publicado no DOE de 07.06.2011, observam-se valorosos trechos:

"Apelo da Fundação Orquestra Sinfônica do Estado de São Paulo no qual reitera preliminares de ilegitimidade, impossibilidade jurídica do pedido e prescrição, aduzindo que a relação jurídica material havida se estabeleceu por meio de empresa titularizada pelo autor e reúne todos os requisitos de validade e eficácia que impedem que se cogite de contrato de emprego como se compreender na sentença. Recurso adesivo da Fundação Padre Anchieta às fls. 579/595 no qual se invoca a prescrição e a inexistência de sucessão, sustentando-se que a relação havida entre as partes não fora de emprego, mas sim, de prestação de serviços na forma expressamente fixada nos contratos colacionados. II) DA RELAÇÃO DE EMPREGO: Os itens 5.6 a 7 da causa de pedir são bastante elucidativos acerca dos fatores que, segundo a ótica do autor, exteriorizam sua subordinação ao mando daqueles a quem aponta como tendo sido seus empregadores. O que emerge do processado, no entanto, não tem o condão de persuadir em sentido convergente ao que entendeu o D. Juízo de origem. A r. sentença combatida concluiu por acolher o pedido valendo-se de argumentação tendente a qualificar a prestação de serviços como eminentemente pessoal e personalíssima, insuscetível de ser desenvolvida por pessoa jurídica. Eis aqui o primeiro sofisma do julgado. Sabe-se que o ordenamento faculta a celebração dos atos e a inserção do indivíduo no mercado de trabalho por modelos dos mais diversos, sem exceção daquele livremente pactuado entre os atores da causa. O objeto contratado seja intelectual, científico, técnico, artístico ou de outra vertente, não exclui a possibilidade de formalizar-se entre personalidades jurídicas. Não há, pois, inviabilidade na essência expressa dos atos, que pudesse ser invocada como fator determinante da existência do vínculo como se entendeu na r. sentença. Na sequência, os fundamentos desta foram reforçados no sentido de que a imposição de exigências pelo autor, no ato da contratação, ou o recebimento de expressiva remuneração, bem acima dos patamares sociais médios, não desqualificaria o reclamo. Eis o segundo sofisma. O princípio da proteção ao hipossuficiente, referência basilar do Direito do Trabalho, é inspirado exatamente pela noção de que a impossibilidade ou limitação do poder de negociação do trabalhador é que deve ser compensada por visão que priorize, com adequação, os interesses deste. Ora, no caso destes autos o autor exerceu, com liberdade e autonomia, o poder de negociar a colocação de seus serviços e, com seu notório e abrilhantado currículo, por óbvio que mais se distanciou da noção de hipossuficiente e mais se tornou próximo do ator social plenamente capaz e qualificado para a prática dos atos na forma que os exteriorizou. Livre e conscientemente bem orientado por suas próprias faculdades e pela dos demais que lhe cercavam, manifestou sua vontade empresária de, autodeterminando suas ações e munindo-se dos elementos necessários, fornecidos pela contratante, empreender seus relevantes serviços aos entes inscritos no polo passivo e à sociedade(...) A realidade plasmada nos autos não configura a relação de emprego visualizada na sentença, seja pelas razões até aqui expostas, seja pela absoluta ausência de comprovação de sujeição hierárquica ou funcional do autor a qualquer das rés. Não se tem notícia de que cumprisse ordens ou se submetesse a controle ou fiscalização de suas atividades, salvo algum de caráter institucional e perfeitamente adequado à espécie contratada....Portanto, de vínculo empregatício não se trata a coisa posta em discussão nesta lide e, por consequência, improcedentes são os pedidos que o tem como lastro. Dou provimento aos recursos para absolver as reclamadas da condenação fundada na existência de vínculo empregatício, restando prejudicada a análise da questão relativa à sucessão invocada pela Fundação Padre Anchieta. MAURO VIGNOTTO-Juiz Relator".

E também o E. TRT da 3ª Região:

TRT-3ª Região-MG-0001614-71.2010.5.03.0134 RO (01614-2010-134-03-00-8 RO)-Data de Publicação: 23/11/2011-Disponibilização: 22/11/2011-Fonte: DEJT. Página 99. Boletim: Sim.Órgão Julgador: Segunda Turma-Relator: Convocada Maria Raquel Ferraz Zagari Valentim-Revisor: Jales Valadao Cardoso-Tema: RELAÇÃO DE EMPREGO - CONSTITUIÇÃO DE PESSOA JURÍDICA-EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. FENÔMENO JURÍDICO DA "PEJOTIZAÇÃO". PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO VERSUS VALORIZAÇÃO DO AUTOGERENCIAMENTO DA VIDA PROFISSIONAL E PESSOAL PELO TRABALHADOR. ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO DAS RELAÇÕES JURÍDICAS. Não é novidade para ninguém que os pesados encargos que oneram as folhas de pagamentos das empresas que atuam no Brasil fazem com que, por vezes, um único trabalhador tenha seu custo duplicado apenas pelos tributos, contribuições e benefícios trabalhistas. Nesse contexto, ao contratar pessoa jurídica, constituída pelo trabalhador com o intuito de desenvolver atividade econômica altamente especializada, a empresa contratante transforma o custo do potencial empregado em expressão monetária agregada ao contrato de prestação de serviços. É presumível que os dois lados "lucrem" com a estratégia. É óbvio que as circunstâncias do caso concreto é que se encarregarão de revelar se se trata de simples precarização do trabalho humano, repudiável pelo Direito do Trabalho, ou de verdadeira valorização do autogerenciamento da vida profissional e pessoal pelo trabalhador. Não se pode dizer que, em toda e qualquer circunstância, o fenômeno da "pejotização" deva ser aceito. É importantíssimo frisar que o Judiciário Trabalhista deve estar atento para evitar o abuso do poder econômico. "In casu", no entanto, constatou-se ser mais interessante para o trabalhador, sob o ponto de vista financeiro, constituir uma empresa jurídica e disputar um lugar no mercado como empreendedor individual - ainda que no ramo da prestação de serviço pessoal - ao invés de se contentar com as garantias previamente estabelecidas na CLT, pois o autor, na prática, quadruplicou seus ganhos. Com efeito, cada vez mais, em bom número de vezes, torna-se efetivamente mais vantajoso trocar o FGTS pelo variado leque de opções de investimento que o mercado financeiro oferece; trocar a previdência oficial pela previdência privada; trocar o deslocamento diário até o espaço laboral pelo "trabalho remoto"; trocar o "sou empregado de tal empresa" por "sou empresário"... Ao reconhecer o vínculo de emprego em tais circunstâncias, a Justiça do Trabalho apenas se tornaria fator de desequilíbrio da relação, conferindo a uma das partes o melhor dos dois mundos: o empregado atua, no mundo dos fatos, com autonomia e "status" de empreendedor, obtendo a justa contraprestação, mas alcança, na Justiça, o "status" de empregado, auferindo mais do que deveria. Recurso ordinário a que se nega provimento, restando mantida a sentença que não reconheceu a relação de emprego"((TRT da 3.ª Região; Processo: 0001614-71.2010.5.03.0134 RO; Data de Publicação: 23/11/2011; Disponibilização: 22/11/2011, DEJT, Página 99; Órgão Julgador: Segunda Turma; Relator: Convocada Maria Raquel Ferraz Zagari Valentim; Revisor: Jales Valadao Cardoso)

A visão jurisprudencial do tema ainda pode ilustrar o presente trabalho da seguinte forma:

"84. Processo: Nº 01337-2007-029-12-00-5-Ementa: VÍNCULO EMPREGATÍCIO. PROFISSIONAL LIBERAL. REQUISITOS DO ARTIGO 3º, DA CLT AUSENTES. NÃO-RECONHECIMENTO. Entre os requisitos para reconhecimento da relação de emprego dispostos no art. 3º da CLT estão a prestação de serviços por pessoa física e com pessoalidade. Se a empresa, da qual o autor era sócio-gerente, foi contratada para que seus jornalistas fizessem reportagens para a ré como "free lancer" é impossível o reconhecimento do vínculo empregatício entre as partes"(Rel. Juíza Sandra Marcia Wambier - Publicado no TRTSC/DOE em 01-12-2008).
"TRT-3ª Região-MG-0001265-08.2013.5.03.0023 RO (01265-2013-023-03-00-5 RO)-Data de Publicação: 19/11/2014-Disponibilização: 18/11/2014-Fonte: DEJT/TRT3/Cad.Jud. Página 44. Boletim: Não. Órgão Julgador: Segunda Turma-Relator: Convocado Delane Marcolino Ferreira-Revisor: Jales Valadao Cardoso-Tema: RELAÇÃO DE EMPREGO - CONSTITUIÇÃO DE PESSOA JURÍDICA-EMENTA: SERVIÇOS DE ENGENHARIA. PEJOTIZAÇÃO. RELAÇÃO DE EMPREGO. INEXISTÊNCIA. Demonstrado que a prestação de serviços de engenharia pelo reclamante, por meio de empresa por ele constituída, não se deu nos moldes dos artigos 2º e 3º da CLT, resta afastada a alegação de conduta fraudulenta da reclamada através do fenômeno conhecido como "pejotização" e caracterizada a prestação de serviços de natureza civil, devendo ser julgados improcedentes os pedidos de reconhecimento de relação de emprego e consectários legais"((TRT da 3.ª Região; Processo: 0001265-08.2013.5.03.0023 RO; Data de Publicação: 19/11/2014; Disponibilização: 18/11/2014, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 44; Órgão Julgador: Segunda Turma; Relator: Convocado Delane Marcolino Ferreira; Revisor: Jales Valadao Cardoso)
"TRT-3ª Região-MG-0001685-77.2012.5.03.0110 RO (01685-2012-110-03-00-2 RO)-Data de Publicação: 07/04/2014-Disponibilização: 04/04/2014-Fonte: DEJT/TRT3/Cad.Jud. Página 211. Boletim: Não. Órgão Julgador: Quinta Turma-Relator: Milton V.Thibau de Almeida-Revisor: Marcus Moura Ferreira-Tema: RELAÇÃO DE EMPREGO - CARACTERIZAÇÃO-EMENTA: VÍNCULO JURÍDICO DE EMPREGO -RADIOLOGISTA SÓCIO DE EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS ESPECIALIZADOS - AUSÊNCIA DE VÍCIO DE MANIFESTAÇÃO DE VONTADE - AUSÊNCIA DE ALTERIDADE E DE EXCLUSIVIDADE PARA COM O HOSPITAL - IMPROCEDÊNCIA. O reclamante admite na petição inicial que a partir de 30/05/2004 seu nome foi incluído no quadro societário da 1ª reclamada (POLIRÁDIO LTDA.) por imposição das reclamadas, mas não restou provado nos autos qualquer vício de manifestação de vontade do reclamante que pudesse macular a validade do contrato social e da sua condição de sócio da 1ª reclamada. A liberdade contratual do reclamante se revela plena, pois por livre e espontânea deliberação pessoal resolveu interromper a prestação de serviços, ao argumento de que "não estava legal", mas mesmo assim deliberou em permanecer no quadro societário da 1ª reclamada, como confessa em seu depoimento pessoal. Não se verifica nos autos qualquer objetivo de pejotização da prestação de serviços de radiologia no hospital demandado, mesmo porque a 1ª reclamada tem, em seu contrato social, um espectro amplo de prestação de serviços: radiologia, consultoria, cursos, treinamentos e palestras. O reclamante confessou em seu depoimento pessoal que "também atendia pacientes externos, no setor de radiografia, ou seja, que não eram pacientes hospitalizados na segunda reclamada, mas encaminhados de outras clínicas, bem como de pacientes avulsos", o que afasta o caráter intuitu personae da prestação de serviços com alteridade e exclusividade para o hospital do 2º reclamado"(TRT da 3.ª Região; Processo: 0001685-77.2012.5.03.0110 RO; Data de Publicação: 07/04/2014; Disponibilização: 04/04/2014, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 211; Órgão Julgador: Quinta Turma; Relator: Milton V.Thibau de Almeida; Revisor: Marcus Moura Ferreira).

Não se sustenta, pois o pleito de vínculo empregatício entre as partes e, por consequência as verbas daí decorrentes elencadas em pedidos da espécie, ou qualquer indenização, pois, na hipótese o trabalhador diferenciado sempre teve ciência inequívoca da sua forma de contratação junto à contratante.

No caso o trabalhador presta serviços através de sua empresa, ou seja, pessoa jurídica. Quando um serviço é prestado por uma pessoa jurídica, resta caracterizado como um contrato de prestação de serviços que é regido pelo Código Civil de 2002, especialmente nos artigos 593 a 609. O artigo 593 postula o seguinte:

"A prestação de serviço, que não estiver sujeita às leis trabalhistas ou a lei especial, reger-se-á pelas disposições deste Capítulo".

Não é possível, portanto, uma pessoa jurídica ser um trabalhador. A legislação trabalhista tutela a pessoa física do empregado. Os serviços prestados pela pessoa jurídica são regulados pelo Direito Civil. Esta prática foi viabilizada pelo artigo 129 da Lei nº 11.196/2005, in verbis:

"Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil."

Dessa forma a contratante fica legitimada a contratar o trabalhador que tem perfil intelectual elevado e não de hipossuficiência, através de sua pessoa jurídica, havendo licitude dessa relação com fundamento no dispositivo legal supra.

Os fatos contidos nessa forma de contratação são capazes de elidir a hipossuficiência dos trabalhadores, cabendo a ele a escolha da Lei que irá reger o seu trabalho, sendo que os incentivos fiscais e previdenciários compensam a ausência de benefícios trabalhistas, não ocorrendo aqui o neologismo da "pejotização".

Com efeito, conflitos de parceria comercial não podem ser julgados pela Justiça do Trabalho. Com base nessa decisão, o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG) negou o pedido de reconhecimento de vínculo de emprego feito por uma analista de sistemas. Ela alegou ser vítima de "pejotização".

Para o desembargador José Murilo de Morais, não houve fraude no caso em questão, pois o contrato celebrado entre as partes era de verdadeira parceria comercial. Ficou comprovado que a autora da ação aceitou e manteve por anos um contrato de natureza civil. A parceria aconteceu conforme os termos acordados e a empresa da analista tinha até sócios. A contraprestação ocorria pelo pagamento de 8% sobre o faturamento líquido da contratante, garantido o valor mínimo mensal.

Não há falar em vítima de "pejotização", tampouco em relação de trabalho, mas de prestação se serviços decorrentes de verdadeira parceria comercial entre empresas, razão pela qual, de fato, falece competência à Justiça Especializada para apreciação dos pedidos.

Invariavelmente ao ingressar com ações trabalhistas, o trabalhador tenta figurar-se perante a Justiça Trabalhista como pessoa frágil, incapaz e hipossuficiente, prejudicado na contratação de sua empresa de prestação de serviços, situação que, se fosse real, não seria suportada por anos de forma pacífica, notadamente tendo firmado todos os atos jurídicos da relação comercial.

Dispõe o artigo 82 do Código Civil Brasileiro que

"a validade do ato jurídico requer agente capaz(art. 145, 1), objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei (artigos 129, 130 e 145)".

Doutrina Carvalho Santos que a validade do ato jurídico exige um agente capaz, porque o ato jurídico tem por conteúdo uma declaração de vontade e esta só é juridicamente eficaz, só é validamente manifestada quando o agente tem a capacidade de exercer direitos.

Nem se poderia falar em coação porque para viciar a manifestação de vontade, há de ser tal que incuta à parte fundado temor de dano à sua pessoa, à sua família, ou aos seus bens, iminente e igual, pelo menos, ao receável do ato extorquido, como conceituada no artigo 98 do Código Civil Brasileiro. Não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito, nem o simples temor reverencial (art. 100 do CC).

A tese de pedido de vínculo empregatício deixa límpido que era o trabalhador, no mínimo, conivente com a dita burla à legislação trabalhista pelo menos por omissão. Na verdade as situações retratadas em diversas ações da espécie tangeria à simulação, ato bilateral que traduz uma inverdade. Clóvis, citado por Washington de Barros Monteiro, "in" Curso de Direito Civil, diz, em forma lapidar: "é a declaração enganosa da vontade, visando a produzir efeito diverso do ostensivamente indicado".

Os simuladores nada poderão alegar contra o ato. A ninguém será admitido alegar a própria torpeza. Assim também se a simulação visou a infringir preceito legal, a parte nada pode argüir ou requerer em juízo no tocante a ela, de acordo com o artigo 104 do Código Civil Brasileiro.

Cediço que o Juiz deve apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias dos autos, conforme o princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, como se constata pela expressão emergente do artigo 131 do CPC, e também adotado pelo Direito Processual do Trabalho, cuja inferência se extrai da leitura do "caput" do artigo 832 da CLT, onde se alude à "apreciação das provas" e aos "fundamentos da decisão".

Vínculo de emprego. Ônus da prova. Mesmo quando o réu nega a relação de emprego e alega que era de outra natureza a relação de trabalho, não fica o autor simplesmente dispensado de provar que era empregado, pois esse é o fato nuclear da pretensão e que ele, autor, alegou. O ônus da prova, no processo do trabalho, tem disciplina própria, suficiente e adequada (CLT, art. 818), que não exime a parte, nem autor, nem réu, de provar o que foi alegado. Alguma iniciativa há de se exigir também do juiz (CLT, art. 765). Mas se não há prova alguma, nem de um, nem de outro, não há porque ser premiada uma das partes com a presunção (e menos ainda, sem elementos). Se não está provado o fato nuclear, não se sustenta a pretensão, que por isso deve ser rejeitada. (TRT/SP 20000216296 RO - Ac. 01ªT. 20010377640 DOE 17/07/2001 Rel. SÉRGIO PINTO MARTINS).

Vínculo de emprego. Representante comercial. Quase invisível a linha que separa o representante comercial autônomo do empregado, pois aquele também está sujeito a observar regras e condições que, nos termos da lei, não desnaturam a natureza da relação jurídica de trabalho.A relação de emprego, por isso, requer prova segura e induvidosa da subordinação, em que se mostre sujeição que exceda daquela normalmente identificada no trabalho autônomo. (TRT/SP 20000219554 RO - Ac. 01ªT. 20010492210 DOE 28/08/2001 Rel. EDUARDO DE AZEVEDO SILVA).
Relação de emprego. Contrato entre empresas. Não se confunde a personalidade da pessoa jurídica com a pessoa física do sócio que presta serviço como representante de sua empresa (CC, art. 20). Esse fato, por si só, não gera vínculo de emprego com a empresa contratante. (TRT/SP 20000565223 RO - Ac. 09ªT. 20010447312 DOE 14/08/2001 Rel. LUIZ EDGAR FERRAZ DE OLIVEIRA).
Relação de emprego. Subordinação. O fato de um supervisor marcar reuniões ou fixar prazos só não define a dependência jurídica, no sentido celetista da expressão, se a tomadora comprovar a alegação modificativa da autonomia mediante a exibição do contrato formalizado ou prova de pacto verbal em que à sujeição relativa do prestador, sob aqueles aspectos, corresponda uma contrapartida obrigacional, por parte do tomador, para resguardar a igualdade jurídica civil das partes e a independência no ajuste e execução do pactuado. (TRT/SP 20000416163 RO - Ac. 08ªT. 20010443538 DOE 14/08/2001 Rel. WILMA NOGUEIRA DE ARAUJO VAZ DA SILVA).
É do reclamante a prova de vício jurídico existente em contrato comercial de arrendamento de veículo automotor, à luz da CLT/818 e do CPC/333. Fraude e/ou coação não se presumem. Provadas devem ser por quem as alega judicialmente. (TRT/SP 20020001791 RS - Ac. 04ªT. 20020110477 DOE 08/03/2002 Rel. RICARDO VERTA LUDUVICE).
Ementa: Vínculo empregatício. Ausência de requisitos. Não reconhecimento. Conquanto haja outros requisitos também importantes (a pessoalidade, o trabalho não eventual e a onerosidade) o elemento básico e fundamental para a diferenciação dos contratos de emprego dos demais contratos de natureza civil, os quais envolvem a prestação de serviços, é sem dúvida a subordinação jurídico-hierárquica. Diante do contexto probatório a evidenciar a existência de liberdade na prestação dos serviços, mediante contrato de representação comercial entre as partes, o qual prevê exclusividade em favor do reclamante e possibilidade deste representar outras empresas, não se acolhe o vínculo empregatício. Acórdão: Acordam os Juízes do Egrégio tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região, em Sessão Extraordinária, por unanimidade, conhecer do recurso e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Juiz Relator. (TRT/GO - 18ª R. / RO-4665/98 / Rel. Luiz Francisco Guedes de Amorim / DJGO 03.03.99, p. 129).

Com a malfadada indústria do dano moral na Justiça Laboral, não raro os pedidos de vínculo empregatício por "pejotização" vêm aderidos a pleitos de dano moral pelos mesmos fundamentos. Sobre o tema revela-se importante a seguinte decisão:

"0002113-79.2011.5.03.0050 RO (02113-2011-050-03-00-0 RO)-Data de Publicação: 10/02/2014-Disponibilização: 07/02/2014-Fonte: DEJT. Página 252. Boletim: Não. Órgão Julgador: Quarta Turma-Relator: Paulo Chaves Correa Filho-Revisor: Julio Bernardo do Carmo-Tema: DANO MORAL - CARACTERIZAÇÃO-EMENTA: PEJOTIZAÇÃO. DANOS MORAIS. O dano moral não pode ser reconhecido exclusivamente com fundamento no reconhecimento de danos materiais, razão pela qual, ainda que não se desconsidere o alto grau de reprovabilidade da fraude denominada "pejotização", não se pode presumir que sua prática produza sofrimento psíquico intenso no autor, que já obtém, por meio da condenação da reclamada ao pagamento dos encargos e verbas trabalhistas sonegados, a devida reparação dos danos materiais sofridos"(TRT da 3.ª Região; Processo: 0002113-79.2011.5.03.0050 RO; Data de Publicação: 10/02/2014; Disponibilização: 07/02/2014, DEJT, Página 252; Órgão Julgador: Quarta Turma; Relator: Paulo Chaves Correa Filho; Revisor: Julio Bernardo do Carmo).

Ademais não pode o empregado alegar "abalo" em sua estrutura de vida muitas vezes por anos, rescindir o contrato e, tempos depois, sustentar serem tais fatos para si insuportáveis. Não há razão para indenizarem-se tais fatos nem tampouco despesas por abertura de empresa levada a efeito pelo trabalhador de forma livre, já que, poderia simplesmente ter se recusado a fazê-lo se entendia na época estar sendo abalado em sua esfera moral e material.

A prova do dano moral deve ser sobeja, não se bastando para sua configuração, a simples presunção de que a pessoa tenha ficado "humilhada" ou "triste". Logo, inexistentes os requisitos necessários previstos nos arts. 186 e 927 do CC.

"Dispensa sem justa causa. Indenização por danos morais indevida. Ofensa de natureza subjetiva e íntima afastada. A dispensa imotivada e dentro dos padrões de normalidade não importa em desdobramentos lesivos à imagem do empregado, ou que ensejasse um tratamento humilhante e desumano. É inegável a apreensão e o desconforto enfrentado por qualquer trabalhador quando recebe a notícia sobre a ruptura contratual. A frustração pela perda do emprego, somada à preocupação quanto aos próximos dias, assim como os percalços a serem transpostos durante o período de desemprego constituem motivos de alguma aflição, mas que é compartilhado por uma gama imensa de trabalhadores e, por si só, não evidenciam ou caracterizam o ilícito que motiva afronta aos direitos personalíssimos da pessoa humana. Aborrecimentos ou transtornos comuns da vida e do cotidiano, passíveis de serem enfrentados por qualquer indivíduo não podem ser considerados causadores de ofensa aos direitos subjetivos. Dissabores próprios da rotina do empregado, toleráveis pelo homem médio, não configuram especial ofensa à intimidade, à honra ou à vida privada. Ao empregador é garantido o pleno exercício do poder potestativo que lhe é inerente, bastando que proceda sem excessos"(TRT-SP-2ª Região-Proc. 02173200707902004-Ac. 9ª Turma 20100992010-Rel. Desemb. Rita Maria Silvestre-Publ. no DOE de 08.10.2010).

"DANO MORAL. CARACTERIZAÇÃO. ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. A pretensão de recebimento de indenização por danos moral e material exige, indubitavelmente, a presença de pelo menos três requisitos fundamentais: a efetiva existência de um dano a ser reparado, conduta injurídica do causador do dano, omissiva ou comissiva, sendo necessário que se comprove a culpa do empregador no sentido de contribuir para a ocorrência do evento danoso, e a inequívoca existência de nexo de causalidade entre tal conduta e o prejuízo suportado pelo postulante. A ausência de qualquer desses pressupostos exclui a possibilidade de reparação. A de alteração contratual, por si só, não gera a convicção de que a autora tenha sofrido conseqüências danosas no campo profissional, com repercussões continuadas, atingindo sua moral e idoneidade, comprometendo seu nome e prejudicando sua participação em eventos sociais. A reclamada se utilizou simplesmente, de forma regular, do seu poder potestativo. Recurso a que se nega provimento"(TRT-SP-2ª Região-Proc. 02695200806102009-Ac. 8ª Turma 20091098380-Rel. Desemb. Silvia Almeida Prado-Publ. no DOE de 18.12.2009).

EMENTA: A DEPRESSÃO, A RELAÇÃO COM O TRABALHO E A EXTINÇÃO DO CONTRATO. No atual estágio doutrinário e jurisprudencial, o que se pode dizer com certeza é que a sociedade, assim como a globalização da economia têm construído um paradigma de produção altamente competitivo e dilacerante, tanto no âmbito privado, quanto na esfera pública, que necessita de um sistema efetivo de controle, a fim de que a pessoa humana não fique à mercê da fábrica, do capital, de metas e da produção. Assim, a gestão por metas pode gerar transtornos psíquicos sérios no trabalhador, inclusive a depressão ou outra doença - que necessita ser provada. Estabelecido o nexo etiológico, a depressão ou outra doença pode ser considerada do trabalho. Acontece que nem todo sentimento íntimo de pesar, muito comum na relação entre patrão e empregado, configura assédio moral para gerar direito à reparação. O assédio moral tem pressupostos próprios que precisam ser objeto de prova. Nem todo sofrimento, aflição e angústia suportados tem causa no trabalho e não configura assédio o simples fato de o empregador não atender ao pedido de dispensar o trabalhador sem justa causa, quando é deste último a intenção de rescindir o contrato. Se o trabalhador não quer mais manter o vínculo, ele pode se demitir. O empregador não está obrigado a dispensar o empregado, trata-se de mero exercício de direito potestativo. Se o quadro depressivo é desencadeado diante da mera recusa do empregador em dispensar o empregado que quer se desligar, data venia, não há assédio moral nisto. A recusa na dispensa sem justa causa não é ilegítima ou ilegal, pois o empregado pode se demitir. A fixação definitiva da competência desta Justiça Especial para apreciar e julgar os pedidos de indenização por danos moral e material decorrentes de doença do trabalho exige cautela para que não haja o desvirtuamento de todo o arcabouço jurídico em torno da responsabilidade civil e transformar as ações em negócio lucrativo para as partes e advogados"(TRT da 3.ª Região; Processo: 01559-2010-019-03-00-5 RO; Data de Publicação: 15/12/2011; Órgão Julgador: Decima Turma; Relator: Marcio Flavio Salem Vidigal; Revisor: Eduardo Augusto Lobato; Divulgação: 14/12/2011. DEJT. Página 61)

Por fim, como bem vem decidindo nossos Tribunais, caso reconhecido o perseguido vínculo na forma usualmente intentada na Especializada, de se oficiar a Receita Federal, informando o reconhecimento do vínculo empregatício para regularização de recolhimentos dos impostos devidos pelo sócio de empresa terceira convolado em empregado, posto que no período contratual se beneficiou com encargos tributários recolhidos a menor, prejudicando o erário.

Com efeito, considerada pelo julgador, fraudulenta a contratação de pessoa jurídica, convolando a relação jurídica em vinculo empregatício, terá a pessoa jurídica constituída pelo trabalhador recebido indevidamente os valores pagos pela contratante, razão pela qual deverá ser instada a devolvê-los para que, na forma salarial, a contratante proceda aos descontos incidentes sobre os salários, inclusive constantes das normas coletivas a qual venha a ser integrado o trabalhador, além de faltas, folgas, licenças etc., pois não há que viger os dois institutos ao mesmo tempo.

Conclui-se que não se pode fechar os olhos às contratações ilegais é verdade. Mas também, como retro se expendeu, não se pode igualmente taxar inadvertidamente todas as formas de contratação como pejotizações fraudulentas. Há que se coonestar o espírito empreendedor e não se engessar as relações de trabalho como meras relações celetistas. A atualidade e a realidade exigem dos atores das relações de trabalho uma visão mais ampla do que pode ser contratual sem ser ilegal, visando inclusive melhor remuneração e condições gerais de labor entre contratante e contratado. A CLT atual é velha para o presente e para o futuro de empregados e empregadores ou de contratantes e contratados.

"A extraordinária importância do papel, que o trabalho desempenha na vida do indivíduo, pode ser confirmada empiricamente mediante a observação dos comportamentos daquele que está privado dele."Georges Friedmann in "O Trabalho em Migalhas", 1964-"Le Travail en Miettes"

 
Fernando Paulo da Silva Filho*

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- Publicado em 11/02/2016



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