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Marcelo Fróes Del Fiorentino 
Mestre e Doutor em Direito Econômico, Financeiro e Tributário pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (FDUSP). Juiz do egrégio Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo (TIT/SP). Advogado em São Paulo na área tributária

Artigo - Estadual - 2016/0495

O novo regramento constitucional do ICMS aplicável ao comércio virtual e o questionável Convênio ICMS CONFAZ nº 93/15
Marcelo Fróes Del Fiorentino*

1 - O denominado Poder Constituinte Derivado (em função dos reclamos de muitos Estados da Federação a respeito de uma eventual distorção do pacto federativo no que concerne ao critério de partilha da competência tributária correlacionada à incidência do ICMS sobre o comércio virtual) - e em obediência ao entendimento expresso do egrégio Supremo Tribunal Federal proferido quando do julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.565/PI - promulgou a Emenda Constitucional nº 87 de 16 de abril de 2.015 válida e vigente a partir de 01.01.16.

2 - A principal modificação introduzida pela aludida Emenda Constitucional correlaciona-se com a incidência do ICMS sobre operações jurídicas de circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte e de comunicação de âmbito interestaduais nas quais o destinatário das mercadorias (ou dos serviços) seja um consumidor final não equiparado a um contribuinte do referido imposto. Adota-se, de conformidade com o regramento constitucional válido e vigente até 31.12.15 (alínea "b" do Inc. VII do § 2º do art. 155 da CF/88), a alíquota interna estipulada pelo Estado de origem da operação ou da prestação. Adotar-se-á - a partir de 01.01.16 (em obediência à nova redação do Inc. VII do § 2º do art. 155 da CF/88 outorgada pelo art. 1º da referida Emenda Constitucional) - a alíquota interestadual, cabendo ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; regramento este complementado por duas diretrizes adicionais, quais sejam: i. o remetente da mercadoria (ou o prestador do serviço) é responsável pelo recolhimento da mencionada diferença em benefício do Estado de localização do destinatário; e ii. o precitado diferencial de alíquota (a teor do que prescreve o art. 99 do Ato da Disposições Constitucionais Transitórias inserto pelo art. 2º da Emenda Constitucional nº 87/15) será partilhado entre os Estados de origem e de destino de forma progressiva em prol do Estado de destino, de forma tal que a integralidade do referido diferencial de alíquota (a partir do ano-calendário de 2.019) seja atribuída ao Estado de destino.

3 - O Convênio ICMS CONFAZ nº 93/15 (celebrado a pretexto de "operacionalizar" as modificações constitucionais dantes citadas) encontra-se inquinado, ao menos parcialmente, pelo vício da inconstitucionalidade. A respectiva Cláusula terceira (ao restringir a compensação/dedução do "crédito escritural" advindo das operações e prestações anteriores única e exclusivamente ao débito correspondente ao ICMS devido à unidade federada de origem) corresponde a uma indevida restrição ao princípio constitucional da não cumulatividade tributária aplicável ao ICMS previsto nos Incisos I e II do § 2º do art. 155 da CF/88.

A demonstração de tal inconstitucionalidade é evidente com a transcrição do seguinte exemplo hipotético. Constata-se, supondo a existência de três participantes em um determinado ciclo econômico (empresa paulista fabricante do produto X, empresa paulista cuja atividade operacional consista exclusivamente na aquisição do aludido produto com posterior alienação do mesmo (através do comércio virtual) para consumidores finais não equiparados à noção de contribuintes do ICMS localizados nos Estados do Nordeste e pessoas físicas residentes/localizadas nos Estados do Nordeste equiparadas à noção de consumidores finais não contribuintes do ICMS), - e admitindo a alíquota interna de 18% no bojo da legislação paulista e das legislações dos estados nordestinos, bem como a alíquota interestadual de 7% envolvendo o Estado de São Paulo (Estado de origem) e os Estados do Nordeste (Estados de destino) - um acúmulo indevido/inconstitucional crescente de "créditos escriturais" em detrimento da empresa paulista de e-commerce visualizado através da seguinte análise comparativa: i. no ano-calendário de 2.016 a empresa paulista de e-commerce poderá utilizar o "crédito escritural" de 18% - valor relativo ao ICMS incidente nas operações internas - para fins de compensação com o respectivo "débito" correspondente ao ICMS devido ao Estado de São Paulo (ICMS - à alíquota de 7% - incidente sobre as operações interestaduais + 60% do já identificado ICMS correlacionado ao diferencial de alíquota); e ii. a mesma empresa paulista de e-commerce, a partir do ano-calendário de 2.019, poderá utilizar o "crédito escritural" de 18% para fins de compensação única e exclusivamente com o ICMS (à alíquota de 7%) incidente sobre as operações interestaduais.

 
Marcelo Fróes Del Fiorentino*

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- Publicado em 21/01/2016



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