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Ana Carolina Carpinetti 
Advogada. Graduada pela Universidade de São Paulo e Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP. Integrante do Pinheiro Neto Advogados.

Artigo - Estadual - 2015/0492

Operações com softwares e as recentes alterações nas legislações estaduais
Ana Carolina Carpinetti*

Desde 2007, a legislação estadual de São Paulo continha previsão específica existente determinando que nas operações realizadas com softwares o ICMS deveria ser calculado sobre uma base de cálculo correspondente ao dobro do valor de mercado do suporte informático.

Em 30.9.2015, por meio do Decreto nº 61.522, o Governo de São Paulo revogou esse dispositivo específico e, por meio do Ofício nº 771/2015 indicou que tal alteração teria por objetivo adequar "a tributação do ICMS incidente nas referidas operações à adotada em outras Unidades Federadas" e que "com a revogação, a base de cálculo nas operações com programas de computador passa a ser o valor da operação, que inclui o valor do programa do suporte informático e outros valores que forem cobrados do adquirente".

Dessa forma, no Estado de São Paulo, a partir de 1.1.2016, a base de cálculo nas operações com programas de computador passa a ser o valor da operação (e não apenas o valor do suporte físico). Nesse sentido ainda, de acordo com manifestações anteriores do Fisco Paulista, o ICMS poderia ser exigido mesmo nos casos em que a transferência dos softwares se dá via download (transferência eletrônica de dados).

Na sequência do Decreto em São Paulo, o Governo de Minas Gerais também revogou a previsão existente na legislação de que a base de cálculo do ICMS nas operações com softwares estava relacionada com o valor do suporte físico.

Com as alterações nas legislações estaduais comentadas acima, a incidência do ICMS sobre operações com software deve gerar disputas.

Isso porque, no entender de alguns Fiscos Estaduais, a transferência de softwares deve ser tratada como uma operação de venda de mercadorias, inseridas portanto no campo de incidência do ICMS.

Os contribuintes, por sua vez, argumentam que por tratar-se de operação com bens incorpóreos que não se confundem com mercadoria, distribuídos por meio de contratos de licença nos quais não há a transferência de titularidade do bem, as operações com software de qualquer natureza não estão sujeitas ao ICMS.

Nesse sentido, nos termos da Lei nº 9.609/98, os softwares são criações intelectuais, e seu uso se dá por meio da celebração de contratos de licença, que, via de regra, não transferem a titularidade do software para o adquirente mas tão somente a autorização para utilizá-lo.

Além disso, para que as operações com softwares, de prateleira ou customizados, sejam tributadas pelo ICMS, é necessário que o software seja considerado uma mercadoria. Em razão das previsões da legislação vigente à época da promulgação da Constituição Federal, é possível defender que apenas os bens corpóreos podem ser considerados como mercadorias para fins de incidência do ICMS.

Há 17 anos, quando analisou o assunto no julgamento do no Recurso Especial nº 176.626-3, o STF determinou que nas operações com software denominados "de prateleira" (não personalizados) haveria incidência do ICMS. Já nas operações com softwares customizados (personalizados de acordo com as necessidades do usuário), não haveria incidência do ICMS, pois nessa hipótese haveria a predominância da prestação de serviços.

Essa decisão levou em conta a distribuição de softwares juntamente com o meio físico e menciona, em diversas oportunidades, o negócio jurídico relacionado com o meio físico no qual a obra intelectual se materializava.

Dessa forma, a nosso ver, o debate que será travado entre contribuintes e autoridades fiscais deverá ser enfrentando sob outra ótica já que os elementos fáticos são diferentes. A grande maioria das operações com softwares atualmente se dá por meio da internet, com o download dos programas de computadores pelos usuários.

Nesse sentido, vale destacar que já há uma ação pendente de julgamento no STF (ADI 1.945) em que se discute a constitucionalidade de legislação do Mato Grosso que prevê a incidência do ICMS sobre softwares adquiridos por meio de transferência eletrônica de dados. Seja no âmbito dessa ADI, seja em futuros questionamentos, é certo que o assunto deverá ser objeto de nova análise pelos Tribunais Superiores.

 
Ana Carolina Carpinetti*

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- Publicado em 31/12/2015



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