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Renan Rico Diniz 
Graduado em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, em São Paulo-SP. Pós-graduando em Direito Tributário pelo IBDT - Instituto Brasileiro de Direito Tributário. Analista de Legislação da Thomson Reuters.

Artigo - Estadual - 2015/0491

A importância da assessoria na utilização dos regulamentos de ICMS
Renan Rico Diniz*

1 - Introdução

O sistema tributário brasileiro é dotado de grande complexidade, sobretudo no que se refere à atividade empresarial. No segmento comercial, que se afigura cada vez mais desenvolvido diante da hipertrofia do setor terciário nas grandes cidades, tem-se como tributo característico o Imposto sobre Operações de Circulação de Mercadorias e Serviços de Transporte Interestaduais, Intermunicipais e de Comunicação - ICMS -, que incide, em regra, sobre a circulação de mercadorias.

Trata-se de tributo estadual indireto, ou seja, de incidência em cada etapa da cadeia comercial, com previsão constitucional consignada no art. 155, II, §§ 2º a 5º da Constituição Federal de 1988. Sua regulamentação geral, por sua vez, está contida na Lei Complementar nº 87/1996, a chamada "Lei Kandir". Leis estaduais (e distrital) instituem, em seu respectivo âmbito, tal imposto, que é regulamentado por decreto estadual. O Conselho Nacional de Política Fazendária - Confaz -, por sua vez, se presta a regulamentar a aplicação deste tributo na interação entre os Estados federados.

Levando-se em consideração a natureza de tal imposto, é inevitável a conclusão de que, em um cenário nacional caracterizado por uma heterogeneidade econômica regional, haverá maior incidência de seu fato gerador concreto (ou fato imponível), em localidades com maior dinamismo.

As demandas político-econômicas estruturais e pontuais que envolvem o cenário estadual geram reflexos imediatos em relação à normatização do ICMS. Os decretos estaduais regulamentadores são, em regra, excessivamente alterados, o que enseja diversas críticas da doutrina em relação à insegurança jurídica das obrigações decorrentes de tal tributo.

2 - O princípio da publicidade e a correta aplicação da norma jurídico-tributária

Os atos emitidos pelo Estado de direito são sujeitos ao princípio da publicidade por força de preceito constitucional, independentemente do poder constituído do qual promanem. De acordo com este princípio, os atos emitidos pelo Estado devem ser publicados a fim de que se tornem conhecidos de maneira erga omnes pela sociedade. Decretos alteradores dos regulamentos de ICMS, enquanto atos do chefe do Poder Executivo estadual, se subordinam a este imperativo supralegal.

Nas palavras de Marçal Justen Filho,

"A democracia republicana impõe a transparência das atividades administrativas. Daí decorre a exigência de publicidade nos procedimentos administrativos. O princípio da publicidade impõe que todos os atos do procedimento sejam previamente levados ao conhecimento público, que a prática de tais atos se faça na presença de qualquer interessado e que o conteúdo do procedimento possa ser conhecido por qualquer um" (1).

Os dispositivos da Constituição de 1988 que alicerçam tal princípio de maneira específica, em relação às leis e, simetricamente, às normas jurídicas em geral, são: o art. 5º, inciso XIV, que garante o acesso à informação no plano dos direitos de primeira dimensão, assim entendidos os individuais no âmbito político e civil; inciso XXXIII, que garante o direito de obter informações de interesse particular e geral em face dos órgãos públicos; o art. 37, caput, que programaticamente delineia a publicidade como parâmetro para a Administração Pública; e o art. 84, IV, que atribui dentre as competências do Presidente da República fazer publicar as leis, o que simetricamente vale para os chefes do Poder Executivo em todas as esferas federativas.

Em relação à publicação de leis em diários oficiais, aponta o eminente Hugo de Brito Machado:

"A necessidade de publicação situa-se no plano da Teoria Geral do Direito, e entre nós é dever do Presidente da República "fazer publicar as leis" (CF, art. 84, item IV). A forma de publicação é regulada pelo próprio Direito positivo. No Brasil, tal publicação há de ser feita no Diário Oficial da União que é o órgão oficial de publicação dos atos do Poder Público. "Vale o texto que nele se publica". É inteiramente irrelevante a publicação por outros meios, ainda que mais eficientes, pois o Direito positivo brasileiro optou pela presunção de conhecimento, que todos devem ter, de tudo quanto é publicado no Diário Oficial" (2).

Em que pese haver na doutrina posicionamentos no sentido de que a publicação é condição de existência da lei, no direito positivo brasileiro depreende-se da inteligência do art. 1º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB - que a publicação é condição de eficácia:

"Art. 1º Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada."

De fato, a publicação tem a precípua finalidade de fazer com que a sociedade tome ciência da norma, ainda que de forma presumida.

3 - A presunção de ciência e conhecimento fático da norma: vicissitudes práticas

Evidentemente, ao falar-se em presunção erga omnes de ciência da norma e da impossibilidade de escusar-se dela sob alegação de desconhecimento (art. 3º da LINDB) não se pretende asseverar que todos os indivíduos conhecem, no plano fático, todas as normas vigentes no ordenamento jurídico. Doutro modo, não haveria necessidade de haver profissionais do Direito.

O que o legislador pretende é criar uma ficção jurídica através da qual considera-se não que todos conheçam todas as leis, mas que estas estejam acessíveis a quem quer que seja, pois dela não se poderá escusar-se. Logo, diante de uma norma existente, eficaz e válida presumidamente conhecida, existem duas categorias distintas de destinatários: aqueles que a conhecem de fato, e aqueles que não a conhecem.

Ao falarmos em legislação tributária, termo genérico que, nos termos do art. 96 do Código Tributário Nacional - CTN - compreende não só as leis em sentido estrito mas todo o arcabouço normativo tributário, estamos nos referindo a um universo normativo particularmente extenso no Brasil. Em matéria de ICMS, sobretudo, existe um emaranhado de normas constantemente alteradas por decretos estaduais e distritais.

O excessivo número de decretos alteradores de regulamentos de ICMS cria um sério problema prático: a imensa dificuldade que os profissionais do Direito enfrentam em ter acesso ao conteúdo atual do regulamento geral, uma vez que este sofre constante mudança. Em que pese haver disponibilização eletrônica de normas e de diários oficiais em portais públicos, não existem meios para que se afira o grau de atualização destes, ou ainda, se durante o processo diacrônico de atualização não houve normas alteradoras que não foram processadas.

A importância do profissional do Direito ter acesso não só ao texto atualizado do regulamento do ICMS como também às antigas redações revogadas justifica-se por um relevante motivo: o crédito tributário do Estado é constituído através do lançamento e, ao contrário do que ocorre com a lei penal, a lei tributária mais benéfica (ou simplesmente distinta) não retroage em favor do contribuinte. Diz o caput do art. 144 do CTN:

"Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada."

Trata-se da positivação do princípio denominado tempus regit actum em matéria tributária, segundo o qual o tributo tem de ser apurado conforme a legislação vigente na época em que ocorreu o fato imponível da obrigação tributária. Uma vez que os decretos conferem uma metamorfose constante às obrigações tributárias, é necessário apurar-se, conforme a obrigação, a norma vigente na época, a fim de que o profissional do Direito possa trabalhar com proficuidade.

Sobre retroatividade da lei tributária, frize-se an passant que as hipóteses taxativas do art. 106, II, do CTN são relativas a penalidades e não ao crédito tributário em si.

4 - A inconstância da redação dos regulamentos do ICMS

A fim de ilustrar a natureza efêmera da redação dos regulamentos de ICMS estaduais, tomemos como exemplo o número de alterações de regulamento do ICMS nos Estados brasileiros de maior participação no produto interno bruto (PIB) do País (3) durante o ano de 2014:

São Paulo, com PIB de R$ 1,3 trilhões e 31,4% de participação, teve 29 alterações; Rio de Janeiro, com PIB de R$ 462,3 bilhões e 11,2% de participação, teve 12 alterações; Minas Gerais, com PIB de R$ 386 bilhões e 9,3% de participação, teve 81 alterações; Rio Grande do Sul, com PIB de R$ 263,6 bilhões e 6,4% de participação, teve 127 alterações; Paraná, com PIB de R$ 239,3 bilhões e 5,8% de participação, teve 105 alterações; e Santa Catarina, com PIB de R$ 169 bilhões e 4,1% de participação, teve 63 alterações.

Esses números referem-se apenas às alterações de regulamentos de ICMS, sem contabilizar os decretos apartados do regulamento e as normas inferiores das secretarias estaduais de fazenda. A média em 2014 foi de quase 70 alterações por Estado, o que equivale a quase 6 por alterações por mês.

Evidentemente tais alterações têm reflexos pontuais sobre determinadas atividades e obrigações, não sendo cada uma delas responsável por alterar toda a sistemática tributária estadual. Porém, todas elas necessitam ser conhecidas pelo profissional do Direito. Para tanto, é altamente recomendável que este não esteja à mercê das fontes oficiais e disponha de aplicativos eletrônicos que acompanhem diariamente e de modo organizado a produção normativa.

5 - A assistência de produtos eletrônicos como indispensável ferramenta de auxílio

Tendo em vista a complexidade do sistema tributário como um todo, particularmente em matéria de ICMS, a utilização de recursos que proporcionem assistência ao profissional que desempenhe funções junto ao contribuinte empresarial é um imperativo do profissionalismo, da eficiência e da boa orientação fiscal, sendo um complemento necessário às fontes oficiais.

O princípio da publicidade, por si só, garante que as normas venham a ser publicadas para acesso geral, mas em matéria de ICMS é prudente a utilização de recursos que tornem mais inteligível e interpretável o emaranhado de normas e possibilitem sua correta aplicação. As eventuais deficiências das fontes públicas e da técnica legislativa são mitigadas por meio desses produtos eletrônicos comercializados por consultorias tributárias e empresas do ramo de informação, contabilidade, auditorias, etc. Ademais, tais produtos têm como diferencial a organização à medida que compilam informativos com as inovações cotidianas, cientificando o profissional sobre as mais recentes informações que são indispensáveis à sua atuação.

6 - Conclusão

A contratação de produtos eletrônicos que forneçam assistência em matéria de ICMS é, em última análise, essencial ao profissional da área. O acesso a esse tipo de ferramenta é, além de um diferencial, uma necessidade, pois o constante desenvolvimento da sociedade e do consumo, e consequentemente da atividade comercial, impõe reflexos fiscais que demandam assessorias cada vez mais qualificadas que contem com dispositivos técnicos adequados.

7 - Referências bibliográficas

(1) JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 11ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.

(2) REVISTA TRIBUTÁRIA E DE FINANÇAS PÚBLICAS. Vol. 8/1994, p. 107-112. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994.

(3) CALEIRO, João Pedro. A contribuição de cada Estado para o PIB do Brasil, 2014. Disponível em: <http://exame.abril.com.br/economia/album-de-fotos/a-contribuicao-de-cada-estado-para-o-pib-do-brasil#1>. Acesso em 16 de setembro de 2015.

 
Renan Rico Diniz*

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- Publicado em 29/12/2015



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