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Mary Hellen Nascimento da Silva 
Graduada em Direito pela Universidade Metodista Bennett. Advogada.

Artigo - Estadual - 2015/046

O ICMS e o comércio eletrônico nas vendas diretas a pessoa física
Mary Hellen Nascimento da Silva*

 
Artigo escrito antes da publicação da EC nº 87/2015, de 16.04.2015.

1 - Comércio eletrônico

Hoje no Brasil, o comércio eletrônico é, sem dúvida, um dos principais segmentos de negócios, com um faturamento que chegou a R$ 12,74 bilhões no primeiro semestre de 2013 e deve fechar o ano com movimentação de R$ 28 bilhões. De acordo com informações da 28ª edição do relatório WebShoopers, apresentado no dia 21.08.2013, pela E-bit, empresa especializada em informações sobre o e-commerce [1].

O crescimento da oferta de serviços ao consumidor é manifesta. A proporção de empresas que utilizam a Internet para oferta de serviços ao consumidor aumentou de 56% em 2007 para 64% em 2008 [2].

Com isso é claro que surgem novos desafios, bem como conflitos e situações novas que, portanto, carecem de regulamentação. Foi o que aconteceu com a questão consumerista que teve uma resposta, por meio do Decreto nº 7.962, de 15 de março de 2013 que regulamenta a Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, para dispor sobre a contratação no comércio eletrônico. No entanto, a questão tributária ainda precisa de uma resposta, como veremos ao longo deste artigo. Uma vez que tanto as empresas físicas com as que operam através do e-commerce possuem o mesmo formato de tributação.

2 - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de mercadorias sobre Prestação de Serviços e Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS

Previsto no artigo 155, II da Constituição Federal (01) o imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços e Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS é um imposto Estadual incidente, principalmente, sobre operações relativas à circulação de mercadorias e regulamentado pela Lei nº 87/96 (chamada de Lei Kandir).

Segundo dados do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT), pelo sexto ano consecutivo, a arrecadação tributária brasileira ultrapassa R$ 1.000.000.000.000,00 (Um trilhão de reais) e que individualmente o tributo de maior arrecadação é o ICMS, com 20,66% do total [3].

De acordo, com Cartilha divulgada pela Confederação Nacional dos Municípios (CNM, 2012, p.7) [4]:

O Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, ou simplesmente, ICMS, é o maior tributo brasileiro, e não apenas pela extensão do nome. Nenhum outro tributo (mesmo federal) arrecada tanto quanto o ICMS. Foram R$ 304 bilhões em 2011, quatro vezes mais do que o Fundo de Participação dos Municípios (FPM).

Consequentemente, sendo o tributo de maior arrecadação do Brasil e a principal fonte de receita dos Estados, o ICMS sempre é alvo de disputas o que enseja a chamada "guerra fiscal" e com o aumento das vendas pela internet, nessa seara não poderia deixar de ser diferente.

3 - Funcionamento do recolhimento de ICMS sobre a venda pela internet

As operações de circulação de mercadorias podem ocorrer no âmbito interno de cada estado, chamadas operações internas ou entre diferentes estados, que são chamadas operações interestaduais.
Para as operações internas, cada estado define a alíquota do seu ICMS.

Já no caso das operações interestaduais:

- uando destinada a consumidor final: aplica-se a alíquota interna;

- Quando destinada a contribuinte do imposto: aplica-se a alíquota interestadual, definida por Resolução do Senado Federal, nos termos do artigo 155, §2º, IV, da Constituição Federal.

Neste caso de operação interestadual destinada a contribuinte do imposto, o Estado do destinatário exige deste a diferença de alíquota entre a interestadual (menor) e a interna (maior). A Resolução nº 22/89 estabeleceu a alíquota das operações e prestações interestaduais em 12% (doze por cento). Mas, para as operações e prestações realizadas nas Regiões Sul e Sudeste, destinadas às Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e ao Estado do Espírito Santo, previu alíquota de 7%.

Logo, percebe-se que existem alíquotas diferenciadas para as operações e prestações destinadas às Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e ao Estado do Espírito Santo, isso por que, o ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) tem em si um objetivo, que é de diminuir as desigualdades socioeconômicas entre as regiões.

Ocorre que com o aumento das operações interestaduais de vendas pela internet feitas diretamente a consumidor final, surge uma distorção no sistema constitucional de divisão do ICMS - Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, uma vez que o imposto nestas operações se faz pela alíquota final de venda ao consumidor. Esta operação de venda se dá pela alíquota interna, e é devida integralmente ao Estado remetente, nos termos do artigo 155, § 2º, incisos VII e VIII da Constituição Federal dispõe:

Art. 155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) § 2º. O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a)a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b)a alíquota interna quando o destinatário não for contribuinte dele. VIII - na hipótese da alínea a do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;"

Assim, como muitas das empresas de vendas pela Internet estão localizadas nos Estados mais desenvolvidos, estabeleceu-se hoje uma distribuição de riqueza às avessas: dos pobres para os ricos.

4 - Guerra fiscal no comércio eletrônico

Com efeito, a junção do imposto de maior arrecadação do país e a popularização do e-commerce, tem-se tornado uma das guerras fiscais mais acirradas atualmente.

Como já exposto acima, empresa que vende produto pela internet a consumidor final localizado em Estado diverso, recolhe ICMS unicamente para o Estado onde está localizada.

Exemplo: Se uma empresa comercializa determinado produto para algum contribuinte de ICMS localizado no Estado do Rio Grande do Sul, ela recolherá o devido imposto à alíquota de 18%, porque a operação toda ocorreu dentro do Rio Grande do Sul. Se a mesma empresa vende a mercadoria para Rondônia, recolherá no Rio Grande do Sul apenas a alíquota interestadual, enquanto que a diferença entre esta e a alíquota vigente no Estado de Rondônia, ficará com este último. A mesma operação de comércio eletrônico interestadual para consumidor final, o ICMS seria devido apenas no estado de origem, o Rio Grande do Sul, não sendo recolhido nada para Rondônia.

Assim, constata-se que esse panorama gera uma diminuição de arrecadação para os cofres dos Estados que não tem fisicamente em seu território um número significativo de empresas que realizam operações de vendas pela internet, o que tem gerado inúmeras discussões e questionamentos entre os Estados da Federação.

4.1 - Protocolo ICMS 21, de 01.04.2011 - DOU 1 de 13.04.2011 [5]

Os Estados do Acre, Alagoas, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia e Sergipe e o Distrito Federal, não satisfeitos com a atual sistemática do recolhimento de ICMS em relação a aquisição de mercadorias e bens de forma não presencial por consumidor final, assinaram em 1º de abril de 2011 o Protocolo ICMS nº 21. (02)

Referido Protocolo dispõe que as unidades federadas signatárias do presente protocolo, acordam em exigir, nos termos nele previstos, a favor da unidade federada de destino da mercadoria ou bem, a parcela do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS - devida na operação interestadual em que o consumidor final adquire mercadoria ou bem de forma não presencial por meio de internet, telemarketing ou showroom.

Estabelece ainda que

"a exigência do imposto pela unidade federada destinatária da mercadoria ou bem, aplica-se, inclusive, nas operações procedentes de unidades da Federação não signatárias deste protocolo''.

Dessa maneira, na prática, ao contrário do que se esperava, o protocolo, não só não soluciona o problema da guerra fiscal no e-commerce, como a torna ainda mais acirrada, uma vez que a maioria dos centros de distribuição de mercadorias, vinculados aos estabelecimentos virtuais, estão localizados nos Estados de São Paulo, Rio de Janeiro e Minas Gerais, que não aderiram ao protocolo.

Neste caso, por exemplo, uma empresa estabelecida no Rio de Janeiro, não signatária do acordo, vende mercadoria pela internet a um consumidor não contribuinte do ICMS, estabelecido no Distrito Federal, este exigirá 10% de ICMS (17% - 7%) e o Rio e Janeiro cobrará sua alíquota interna normalmente, que é de 18%. Com isso, a carga tributária global, neste caso, será de 28%. Além disto, nestes casos, a empresa poderá ter sua mercadoria retida até o pagamento do ICMS correspondente a alíquota interna do Estado destinatário, com as deduções previstas no aludido protocolo.

Como se nota, tal protocolo é injusto e ilegal, e resulta em bitributação, o que produz prejuízo ao consumidor, ao empresário, ao comércio em geral e principalmente ao país.

Sobremais, este Protocolo afronta diretamente o art. 155, § 2º, XII, b, da CF/1988, que determina de forma expressa obrigatoriedade da aplicação de alíquota interna em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, quando o contribuinte não for contribuinte dele, portanto inconstitucional.

Esse é o entendimento de diversos Tribunais. Senão Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO REGIMENTAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. PROTOCOLO ICMS N. 21. VIOLAÇÃO PACTO FEDERATIVO. 1. O Secretário da Fazenda do Distrito Federal é a autoridade competente para determinar o cumprimento, ou não, da exigência de recolhimento do imposto. Mostra-se legítimo para figurar no pólo passivo. 2. O PROTOCOLO ICMS nº 21 disciplinou nova incidência tributária sobre as operações interestaduais que destinem mercadoria ou bem ao consumidor final, cuja aquisição ocorrer de forma não presencial no estabelecimento remetente - denominado comércio eletrônico (internet, telemarketing ou showroom). 3. Considerando que o Protocolo não foi unânime, ou seja, não restou assinado por todos os Estados da Federação, mostra-se nítida a violação do pacto federativo. 4. Na forma do art. 155, § 2º, XII, b, da CF/1988, deve ser adotada a alíquota interna do ICMS quando o destinatário não for contribuinte do ICMS, sendo este tributo devido à unidade federada de origem e não à unidade federada destinatária. 5. Agravo Regimental não provido. Decisão. Rejeitada a preliminar, negou-se provimento ao recurso. Decisão unânime. (Processo nº 2011002015395-8, DJe de 11.10.2011, TJDF)
Mandado de Segurança. Protocolo ICMS 21. Decreto Estadual nº 7.303/2011. Destinatário Não Contribuinte do Imposto. Regra de Origem. Inconstitucionalidade. Ilegalidade.
1. Segundo compreensão do Supremo Tribunal Federal (Cautelar na ADI Nº 4.705), o CONFAZ e os Estados Membros não podem substituir a legitimidade democrática da Assembleia Constituinte, nem do constituinte derivado, na fixação da "regra de origem" imposta no artigo 155, § 2º, II, 'b', da Constituição Federal.
2. O Protocolo ICMS 21 viola o pacto federativo, na medida em que não foi firmado por todos os Estados-Membros, como também afronta o princípio da não diferenciação tributária (artigo 152, da CF).
3. A Constituição Federal reservou ao Senado Federal a definição de percentuais de alíquotas interestaduais do ICMS (artigo 155, § 2º, inciso IV), de modo que a normatização da matéria pelo Protocolo 21 viola a reserva de resolução senatorial.
4. A previsão de nova incidência de ICMS por ato infralegal, com a definição de sua destinação, alíquotas, bem como mediante a instituição da figura da substituição tributária, desrespeita o princípio da legalidade tributária. Segurança concedida. (Proc. nº 201194762590, TJGO)

O STF também já se pronunciou sobre o tema, afirmando, em sua composição plenária, a inconstitucionalidade do Protocolo-ICMS nº 21/2011, assim como da Lei Estadual/PI nº 6.041/2010 que o reproduzia, exigindo o ICMS complementar em operações de aquisição não presenciais de mercadorias por consumidores finais não contribuintes do imposto. Senão vejamos:

CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL. LEI 6.041/2010 DO ESTADO DO PIAUÍ. LIBERDADE DE TRÁFEGO DE BENS E PESSOAS (ARTS. 150, V E 152 DA CONSTITUIÇÃO). DUPLICIDADE DE INCIDÊNCIA BITRIBUTAÇÃO - ART. 155, § 2º, VII, B DA CONSTITUIÇÃO). GUERRA FISCAL VEDADA (ART. 155, § 2º, VI DA CONSTITUIÇÃO).
MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.
Tem densa plausibilidade o juízo de inconstitucionalidade de norma criada unilateralmente por ente federado que estabeleça tributação diferenciada de bens provenientes de outros estados da Federação, pois:
(a) Há reserva de resolução do Senado Federal para determinar as alíquotas do ICMS para operações interestaduais;
(b) O perfil constitucional do ICMS exige a ocorrência de operação de circulação de mercadorias (ou serviços) para que ocorra a incidência e, portanto, o tributo não pode ser cobrado sobre operações apenas porque elas têm por objeto "bens", ou nas quais fique descaracterizada atividade mercantil-comercial;
(c) No caso, a Constituição adotou como critério de partilha da competência tributária o estado de origem das mercadorias, de modo que o deslocamento da sujeição ativa para o estado de destino depende de alteração do próprio texto constitucional (reforma tributária). Opção política legítima que não pode ser substituída pelo Judiciário.
Medida liminar concedida para suspender a eficácia prospectiva e retrospectiva (ex tunc) da Lei estadual 6.041/2010.
(ADI 4565; Requerente: Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; Requeridos: Governador do Estado do Piauí e Assembleia Legislativa do Estado do Piauí; Rel. Min. Joaquim Barbosa; DJe de 27.06.2011)

Nesse sentido, diversas outras ações (03) foram impetradas, pelas mais diversas entidades, entre elas, citamos como exemplo a Confederação Nacional do Comércio de bens, serviços e turismo - CNC que fundamentou a inconstitucionalidade do referido protocolo sob o argumento de que "haveria flagrante inconstitucionalidade nas disposições do protocolo, posto que a repartição de receitas do ICMS está prevista expressamente na Constituição Federal, portanto, haveria violação à Constituição em diversos dispositivos, dentre eles, o artigo 155, parágrafo 2º, inciso VII, alíneas "a" e "b" e inciso VII, que estabelece a tributação pelo ICMS exclusivamente no estado de origem nas operações interestaduais em que o destinatário não seja o contribuinte do imposto".

Logo, apesar de justo, o pleito dos Estados consumidores, a edição deste protocolo e de qualquer outra norma que atente contra a Constituição da República Federativa do Brasil não é o meio honesto, seguro e justo para solução da repartição do ICMS no que diz respeito ao e-commerce.

4.2 - Perda de arrecadação por partes dos Estados consumidores

O comércio eletrônico tem sido fator de preocupação nacional, principalmente nos estados que não possuem empresas instaladas, pois elas perdem e muito com o atual regime de tributação do ICMS com relação a vendas interestaduais pela internet, cujo destinatário seja consumidor final.

O Estado do Mato Grosso do Sul alegou em sede de defesa em Mandado de Segurança impetrado pela Privalia Serviços de Informação Ltda., que "a estimativa de perdas em consequência do comércio eletrônico no Estado seria de R$ 43 milhões, podendo chegar a R$ 146 milhões em 2014, sendo que a comercialização pela internet cresce 50% ao ano" [6].

Estudo levado a efeito pela Secretaria de Estado da Fazenda (SEF) de Santa Catarina (SC), nas operações ocorridas pela venda eletrônica, o Estado de Santa Catarina apresenta um volume de vendas no valor aproximado de R$ 26.000.000,00 (vinte e seis milhões de reais), enquanto que as vendas originadas de outras unidades da federação para SC perfazem o valor de R$ 371.000.000,00 (trezentos e setenta e um milhões de reais), ocasionando um déficit nas transações de R$ 345.000.000,00 (trezentos e quarenta e cinco milhões de reais) [7].

Fonte: http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=92399&tp=1

FValor R$
Mato Grosso1.663.277,04
Rio Grande do Sul 5.822.168,88
Santa Catarina 25.793.131,33
Paraná33.536.255,04
São Paulo329.689.173,48
Total396.504.005,77

Fonte: http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=92399&tp=1

Utilizando a margem de lucro 40% (quarenta por cento), que corresponde à média estabelecida para as mercadorias sujeitas à substituição tributária, e a alíquota de 17% para as operações internas, o Estado de Santa Catarina deixou de arrecadar no ano 2010 o valor de R$ 29.000.000,00 (vinte e nove milhões de reais), caso os consumidores tivessem adquirido as mercadorias no mercado interno catarinense.

Ainda, pelos gráficos acima podemos constatar que em comparação com diversos Estados, São Paulo tem a maior fatia, no que diz respeitos a vendas pela internet. Logo, mais um indício da necessidade de alterações no sentido de corrigir as distorções resultantes dessa forma de tributação.

5 - O pacto federativo

Ora, o Brasil é uma República Federativa, dessa forma, todos os Estados que fazem parte da Federação, apesar da autonomia, devem buscar o interesse comum e a redução das desigualdades regionais.

Dessa forma, como explica Roque Antonio Carrazza (2000, p.89) [8]:

"(...) podemos dizer que Federação (de foedus, foedoris, aliança, pacto) é uma associação, uma união institucional de Estados, que dá lugar a uma novo Estado (o Estado Federal), diverso dos que dele participaram (Estados-membros)".

Ademais, como afirma Ana Maria Brasileiro (citada por Alessandra Tavares, 2009, p.21):

o federalismo cooperativo retrata a situação na qual as relações entre as três esferas de governo não podem mais ocorrer de forma isolada, ou seja, os três níveis de governo precisam agir de maneira conjunta e de forma cooperativa, tanto pelas cooperações horizontais entre as comunidades federadas, quanto pelas cooperações verticais estabelecias entre o poder federal e os poderes federados [9].

E como destaca Pedro Lenza (2013, p.448):

"o modelo brasileiro pode ser classificado como um federalismo cooperativo" [10].

Além disso, a Carta Magna em seu artigo 3º, III, define como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil; "reduzir as desigualdades sociais e regionais" e em seu inciso II; "garantir o desenvolvimento nacional"

Nesse passo, esclarece Celso Bastos (p.159.1997), falando sobre os objetivos da República Federativa do Brasil: "quanto aos objetivos, estes consistem em algo exterior que deve ser perseguido" [11].

No mesmo sentido, disserta Alexandre de Moraes (2013, p.20) [12]:

A Constituição Federal estabelece vários objetivos fundamentais a serem seguidos pelas autoridades constituídas, no sentido de desenvolvimento e progresso da nação brasileira. A partir da definição dos objetivos, os diversos capítulos da Carta Magna passam a estabelecer regras que possibilitem seu fiel cumprimento.

Outrossim, afirma Roque Antonio Carrazza (2000, p.57):

"constitucionalmente, pois, um tributo não pode ter outro escopo que o de instrumentar o Estado a alcançar o bem comum" [13].

Contudo, para que ocorra uma cooperação efetiva, há necessidade do fortalecimento da participação de cada um dos membros na Federação, de forma que todos sejam capazes de assumir responsabilidades e desempenhar a contento as ações que compete a cada um, na busca do desenvolvimento da nação.

A par do exposto, fica claro que o legislador constituinte almejou em todas as normas constitucionais refletir essa cooperação, e, como não poderia deixar de ser, no que diz respeito o ICMS.

Foi com essa disposição que o legislador editou a Resolução nº 22/89 (04), visando reduzir as desigualdades regionais e provavelmente se o legislador originário imaginasse que o e-commerce se intensificaria da maneira como vem ocorrendo nos dias atuas, teria criado uma regra diferente da que temos hoje.

Portanto, atualmente com um novo contexto de fortes vendas interestaduais pela Internet destinadas a consumidores finais, parece que se faz necessário uma nova forma de repartir o ICMS decorrente do e-commerce, em obediência, dentre outros, ao mandamento Constitucional de diminuir as desigualdades.

6 - Carta de princípios do comércio eletrônico, aprovada pelo Comitê Gestor da Internet no Brasil (CGI.BR) (05)

Divulgada no dia 01.09.2010 pelo Fórum do Comércio Eletrônico a Carta de Princípios do Comércio Eletrônico [14], cujo objetivo de colaborar para a criação de um quadro jurídico seguro para o comércio eletrônico no Brasil, contribuindo para o desenvolvimento do comércio eletrônico e o fortalecimento da confiança do consumidor e das demais partes envolvidas.

Criado em fevereiro em 2010, o Fórum é composto por representantes dos consumidores, das empresas, da governança da internet e do setor acadêmico e foi desenvolvido dentro das atividades Grupo de Trabalho Tecnologias da Informação e Comunicação da 3ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal (Consumidor e Ordem Econômica).

A atuação do Fórum abrange o comércio eletrônico realizado entre as empresas, entre empresas e consumidores e entre consumidores. O objetivo é contribuir para o bom funcionamento do mercado, assegurando a proteção do consumidor. Além disso, o Fórum também busca identificar as questões emergentes do comércio eletrônico e facilitar a interação entre seus atores.

Foi nesse contexto que o Ministério Público Federal e o Comitê Gestor da Internet publicaram a presente Carta de Princípios do Comércio Eletrônico. Recomendando-se a sua observação aos setores privado e público, às organizações da sociedade civil e aos cidadãos. Para o setor privado ela serve como um indicador da promoção de boas práticas para o comércio eletrônico. Para o setor público ela serve como um indicador para o exercício das atividades administrativa, legislativa e judicial. Para as organizações da sociedade civil e para os cidadãos ela serve como um instrumento de promoção de direitos.

E dentre as recomendações ao setor público, temos o seguinte:

a) Adequar os textos legais e administrativos às novas tecnologias;

b) Desenvolver a administração eletrônica e adaptar a organização do Estado aos desafios do comércio eletrônico;

c) Estimular a competitividade e o crescimento das empresas do comércio eletrônico.

Pelo supramencionado, mais uma vez fica demonstrada os anseios da população brasileira pela regulamentação do e-commerce.

7 - Necessidade de PEC para adequar a Constituição aos dias atuais

Quando a Constituição Federal foi promulgada, a internet ainda estava dando os primeiros passos e nem se imaginava que ia atingir as dimensões de hoje.

A Internet no Brasil teve início em 1991, com o advento da RNP (Rede Nacional de Pesquisa), que era um sistema acadêmico ligado ao MCT (Ministério de Ciência e Tecnologia). Ainda hoje, a RNP é o "backbone" principal, e abrange instituições e centros de pesquisa, universidades e laboratórios. Com isso, a RNP se responsabiliza pela infraestrutura de interconexão e informação, controlando o "backbone" [15].

No ano de 1994, a EMBRATEL lançou, de forma experimental, o acesso online, para saber mais sobre ela. Somente em 1995 é que se deu a liberação para o setor privado ter acesso à Internet, para estudar como explorar comercialmente os seus benefícios. Essa liberação, passados 20 anos, mostra um cenário bem diferente [16].

Portanto, a legislação que trata atualmente sobre a regulamentação do ICMS contempla um período em que o volume de faturamento por e-commerce não era significativo.

Dessa forma, os nossos legisladores constituintes quando da promulgação da nossa Carta Magna encontravam-se em contexto diverso do que temos atualmente, para eles a internet ainda era algo distante que não suscitava questionamentos.

E como podemos extrair do preâmbulo da Constituição [17] um de seus grandes objetivo e finalidade são:

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. (grifou-se)

Sobre o tema disserta Alexandre de Moraes (2013, p.17) [18]:

O preâmbulo, portanto, por não ser norma constitucional, não poderá prevalecer contra texto expresso da Constituição Federal, e tampouco poderá ser paradigma comparativo para declaração de inconstitucionalidade, porém, por traçar as diretrizes políticas, filosóficas e ideológicas da Constituição, será uma de suas linhas mestras interpretativas.

Por tudo isso, fica evidente a necessidade das mudanças no ICMS sobre vendas pela internet a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, com o escopo de adequar a norma a realidade atual.

Como a Constituição Federal trata da matéria em seu artigo 155, § 2º, VII e VII, entendemos que o meio mais eficaz de corrigir essa situação é emendando a Constituição.

A Proposta de Emenda a Constituição (PEC) é uma das propostas que exige mais tempo para preparo, elaboração e votação, uma vez que modificará a Constituição Federal. Em função disso, requer quórum quase máximo e dois turnos de votação em cada uma das Casas legislativas (Câmara dos Deputados e Senado Federal).

Por fim, desnecessário sublinhar que os Estados menos desenvolvidos não podem prescindir da partilha do ICMS decorrente do comércio não presencial, devido as suas debilitadas finanças e condições socioeconômicas.

7.1 - Proposições sobre o tema

Nesse sentido, diversas são as PECs que tramitam, tanto na Câmara dos Deputados quanto no Senado Federal, visando a adequação da tributação do comércio eletrônico ou e-commerce, que com seu rápido crescimento deu início a situações não previstas na legislação existente. Entre elas citamos:

- A Proposta de Emenda à Constituição (PEC) nº 227/2008 [19], de autoria do Deputado Luiz Carreira, filiado ao DEM/BA, tem como pretensão modificar o regime de tributação nas operações interestaduais decorrentes de vendas para o consumidor não contribuinte do ICMS, inclusive por meio eletrônico, estabelecendo que nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

- A Proposta de Emenda à Constituição (PEC) nº 56/11 [20], de autoria do Senador Luiz Henrique e outros, acrescenta alínea c, ao inciso VII, do § 2º do art. 155 da CRFB/88 para determinara a aplicação de alíquota interestadual, em qualquer caso, quando a operação ou a prestação ocorra por meio de comércio eletrônico, bem como estabelece que nesta hipótese, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

- A Proposta de Emenda à Constituição (PEC) nº 103/2011 [21], de autoria do senador Delcídio Amaral (PT-MS), altera a Constituição Federal de 1988 para estabelecer que, uma vez ocorrida operação interestadual na modalidade não presencial, parte da arrecadação do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS) caberá ao Estado de origem e outra parte ao Estado de destino da mercadoria, em percentuais a serem definidos por resolução do Senado Federal;

- A Proposta de Emenda à Constituição (PEC) nº 197/2012 [22], de autoria do Senador Delcídio do Amaral (PT/MS) para estabelecer que nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, aplicar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre: (i) a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, quando o consumidor final for contribuinte do imposto; (ii) a alíquota interna do Estado remetente e a alíquota interestadual, quando o consumidor final não for contribuinte do imposto.

Conclusão

Com o aumento das vendas pela internet e previsões do crescimento cada vez mais intenso deste tipo de comércio, em detrimento das lojas físicas, a legislação que regulamenta esse tipo de operação se mostra inadequada.

Vimos que quando a Constituição da República Federativa de 1988 foi promulgada não se vislumbrava a dimensão que a internet e o e-commerce atingiriam, por conta disso, ela determinou que nas vendas interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do ICMS, localizado em outro Estado, cabe a esse Estado a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, já quando o destinatário for consumidor final, não contribuinte do ICMS, cabe ao Estado remetente a alíquota do imposto.

Essa forma de tributação beneficia apenas os Estados em que estão localizadas a maioria das empresas que vendem pela internet, ou seja, os Estados ditos produtores, que são a minoria, os Estados ditos consumidores, ou seja, que compram desses estados, muito mais do que vedem.

Logo, se por um alado a migração para internet de negócios visando à aquisição de mercadorias resultou em um crescimento considerável do comércio eletrônico, por outro lado, acarretou a perda de receita do ICMS por parte dos Estados em que ocorre o consumo, com consequente a diminuição de suas capacidades financeiras.

Por conta disso, vinte Estados editaram e assinaram o Protocolo nº 21/2011 que resumidamente, prevê que a parcela do imposto devido ao estado destinatário será obtida pela aplicação da alíquota interna sobre o valor da operação, deduzindo-se o valor equivalente aos percentuais aplicados sobre a base de cálculo da cobrança do imposto devido na origem para operações interestaduais a contribuinte.

Esse fato tem gerado inúmeros conflitos entre Estados consumidores e Estados produtores, com inúmeras ADIs impetradas, e diversas legislações sancionadas pelos Estados, fomentando, assim, a guerra fiscal e não contribuído em nada para o progresso dos Estados. Muito pelo contrário, só prejudicando consumidores, empresários e a própria Federação.

E apesar de eminentemente justo o pleito, o meio utilizado pelos Estados consumidores afronta diretamente a Constituição Federal, bem como a Lei nº 24/75, conforme exposto ao longo deste trabalho.

Portanto, acreditamos que a melhor forma de corrigir uma injustiça social, atender aos princípios e diretrizes constitucionais como "Federalismo Cooperativo" e "Redução das Desigualdades Regionais", buscar restituir a natureza compartilhada original do ICMS e corrigir a distorção fiscal decorrente do surgimento e popularização desta forma de comercialização, inexistente à época da redação da Constituição, seria a elaboração de uma Proposta de Emenda à Constituição.

Por fim, por todo exposto o e-commerce é uma atividade que rende e ainda vai render muitos mais lucros, rixas e problemas graves, portanto deve ser tratada de forma adequada pelos nossos legisladores e julgadores, principalmente quando da sua regulamentação no que diz respeito à forma de tributa-la.

Referências bibliográficas

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[2] CGI. br. Comitê Gestor da Internet no Brasil. Pesquisa sobre o uso das tecnologias da informação e da comunicação no Brasil.2008. São Paulo. Disponível em: http://www.cetic.br/usuarios/tic/2008/analise-tic-domicilios2008.pdf. Acesso em: 30 set.2013.

[3] IBPT. Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação. R$ 1 trilhão de arrecadação de impostos, taxas e contribuições. Estudo e Pesquisa realizada a pedido da Associação Comercial de São Paulo. Disponível em: https://www.ibpt.org.br/img/uploads/novelty/estudo/1238/ESTUDOIMPOSTOMETROR1TRILHAO270820132.pdf. Acesso em: 17 set.2013.

[4] CNM. Confederação Nacional de Municípios. ICMS e Guerra Fiscal / Confederação Nacional de Municípios - Brasília: CNM, 2012. 40 páginas. Disponível em: http://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&frm=1&source=web&cd=2&ved=0CDYQFjAB&url=http%3A%2F%2Fcnm.org.br%2Findex.php%3Foption%3Dcom_docman%26task%3Ddoc_download%26gid%3D551&ei=UUNkUv2dDfLyyAGNzIGgCA&usg=AFQjCNEdcs9X1zKA6fVQUF1NU9X1kSOtjA&bvm=bv.54934254,d.aWc. Acesso em: 23 set. 2013.

[5] Protocolo ICMS nº21, de 1º de Abril de 2011. Disponível em: https://www1.fazenda.gov.br/confaz/. Acesso em: 15 out.2013.

[6] TJ-MS, Mandado de Segurança nº 2011013480-0.

[7] SENADO FEDERAL. Proposta de Emenda à Constituição nº 56. Disponível em: http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=92399&tp=1. Acesso em: 12 set.2013.

[08] CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário, 14ª edição, revista, ampliada e atualizada - São Paulo, Editora Malheiros, 2000.

[09] TAVARES, Alessandra Schettino. O federalismo cooperativo no Brasil [manuscrito]: o perfil do Estado brasileiro segundo a Constituição Federal de 1988.2009. 55 f. Monografia (especialização) - Centro de Formação, Treinamento e Aperfeiçoamento (Cefor), da Câmara dos Deputados, Curso de Especialização em Instituições e Processos Políticos do Legislativo. Disponível em: http://bd.camara.gov.br/bd/bitstream/handle/bdcamara/341/federalismo_cooperativo_schettino.pdf?sequence=1. Acesso em: 10 set.2013.

[10] LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado, 17 ed. Ver. Atual e ampl., São Paulo, Saraiva,2013.

[11] BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 18. ed. São Paulo: Saraiva. 1997.

[12] MORAES. Alexandre de. Direito Constitucional. 29. ed. São Paulo, Atlas.2013.

[13] CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário, 14ª edição, revista, ampliada e atualizada - São Paulo, Editora Malheiros, 2000.

[14] Fórum do Comércio Eletrônico (FCE). Carta de Princípios do Comércio Eletrônico. Disponível em: http://noticias.pgr.mpf.gov.br//noticias/noticias-do-site/copy_of_pdfs/carta-principios.pdf .>. Acesso em 08 out.2011.

[15] e [16] EMD. Escola do Marketing Digital, O que é E-Commerce: Entenda Comércio Eletrônico. Disponível em: http://escoladomarketingdigital.com.br/glossario/e/o-que-e-ecommerce. Acesso em: 12 out. 2013.

[17] BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm. Acesso em 06 out. 2013.

[18] MORAES. Alexandre de. Direito Constitucional. 29. ed. São Paulo, Atlas.2013.

[19] Brasil. Constituição (1988). Projeto de Emenda constitucional nº XX, de XX de novembro de XXX. Dá nova redação ao art. XX da Constituição Federal, alterando e inserindo parágrafos. Lex-Coletânea de Legislação e Jurisprudência, out/dez 1995;59:1966.

[20]BRASIL. Projeto de Emenda à Constituição nº 227/2008. Disponível em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=384060. Acesso em: 29.10.2013.

[21] BRASIL. Projeto de Emenda à Constituição nº 56/2011. Disponível em http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=100780:. Acesso em: 29.10.2013.

[22] BRASIL. Proposta de Emenda à Constituição nº 103/2011. Disponível em: http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=102933. Acesso em: 25.10.2013.

[23] BRASIL. Proposta de Emenda à Constituição nº 197/2012. Disponível em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=551712. Acesso em: 25.10.2013.

Outras fontes

ALEXANDRIA, Francisco Carlos de; CARVALHO, Sérgio Silva de. A repartição do ICMS nas vendas pela internet. Como adequar os princípios constitucionais aos tempos de comércio eletrônico. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2821, 23 mar. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/18734>. Acesso em: 20 out.2013.

BRASIL, Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp24.htm>. Acesso em 05 set. 2013.

BRASIL, Lei Kandir (Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro 1996). Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp87.htm > Acesso em: 18 set.2013.

BRIGAGÃO. Gustavo. Vendas pela internet sofrem tributação irregular. Revista Consultor Jurídico. 13 fev.2013. Disponível em:http://www.conjur.com.br/2013-fev-13/consultor-tributario-vendas-internet-sofrem-tributacao-irregular. Acesso em: 20 out.2013.

CÂMARA-E.NET.Câmara Brasileira de Comércio Eletrônico. Comércio Eletrônico movimenta R$ 12,74 bilhões no primeiro semestre. Disponível em: http://www.camara-e.net/2013/08/22/comercio-eletronico-movimenta-r-1274-bilhoes-no-primeiro-semestre/. Acesso em: 15 set. 2013.

FELIPINE, Dailton. ABC do e-commerce: os quatro segredos de um negócio bem sucedido na Internet. Disponível em: http://www.abc-commerce.com.br/ebook_gratis.htm. Acesso em: 23 out.2013.

MELO, José Eduardo Soares de. ICMS: teoria e prática.11.ed. São Paulo: Dialética, 2009.

PAUSEN, Leandro. Curso de direito tributário: completo, 5ªed.rev.atual. e ampl. - Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013.

Notas

(01) Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
(...)

(02) Em 15.07.2011, Tocantins aderiu ao Protocolo. Em 20.04.2012, o protocolo foi denunciado pelo Estado do Espirito Santo.

(03) ADI 4628 (CNC), apresentada contra o protocolo nº 21; ADI 4713 e ADI 4713 (CNI); ADI 4741, apresentada contra o Protocolo nº 21; ADI 4599, apresentada contra norma do Mato Grosso; ADI 4642, apresentada contra norma do Mato Grosso do Sul, ADI 4705, apresentada contra norma da Paraíba; ADI nº 4855, apresentada contra a norma de Rondônia; ADI 4909, apresentada contra norma do Pará.

(04) Estabelece que nas operações e prestações realizadas nas Regiões Sul e Sudeste, destinadas às Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e ao Estado do Espírito Santo, as alíquotas será de 7%.

(05) O Comitê Gestor da Internet no Brasil (CGI.br) foi criado pela Portaria Interministerial nº 147, de 31 de maio de 1995 e alterada pelo Decreto Presidencial nº 4.829, de 3 de setembro de 2003, para coordenar e integrar todas as iniciativas de serviços Internet no país, promovendo a qualidade técnica, a inovação e a disseminação dos serviços ofertados.

 
Mary Hellen Nascimento da Silva*

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- Publicado em 12/05/2015



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