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Marco Aurélio Bicalho de Abreu Chagas 
Advogado especialista nas áreas comercial e tributária. Assessor Jurídico da ACMINAS - Assoc. Comercial de Minas.

Artigo - Estadual - 2015/0460

Antecipação de alíquota do ICMS - Simples nacional
Marco Aurélio Bicalho de Abreu Chagas*

Esta matéria é controvertida entre os doutrinadores, entendendo alguns pela inconstitucionalidade dessa antecipação de alíquotas. Por outro lado, o Fisco Estadual considera devida a obrigação das empresas regidas pelo Simples Nacional de anteciparem o ICMS e por seu turno o Superior Tribunal de Justiça - STJ convalidou a exigência do diferencial de alíquota nas compras interestaduais promovidas pelas optantes do Simples Nacional.

O Dr. Guilherme Casulo Velho, advogado no Rio Grande do Sul, em artigo publicado na internet sob o tema "A inconstitucionalidade frente ao Simples da nova exação de antecipação do ICMS/RS" referindo-se ao Decreto daquele Estado nº 46.137/2009 que trata da entrada de mercadoria de outros estados, impondo aos contribuintes do ICMS cadastrados no SIMPLES NACIONAL o recolhimento e antecipadamente das diferenças entre alíquotas estaduais e interestaduais, decorrentes da entrada de mercadorias advindas de outros estados para o Estado do Rio Grande do Sul, considera que tal medida nasceu eivada de inconstitucionalidade e ilegalidade.

Salientando o referido articulista que

"o recolhimento do ICMS, sem dedução, por via de antecipação tributária, representa bi-tributação, uma vez que o estabelecimento já recolhe o imposto na forma prevista na Lei do Simples Nacional e não pode repassar ao consumidor o que recolheu de forma complementar na entrada do produto no estado."

Com isso - prossegue o Dr. Guilherme - todas as empresas optantes do SIMPLES que compram mercadorias de outros estados da federação com percentual menor e revendem no estado do Rio Grande do Sul não podem sofrer esta indevida exação sem que com isso esteja se ferindo princípio basilar do nosso sistema tributário nacional, qual seja, a vedação da dupla tributação.

E finaliza o seu artigo, aduzindo que

"resta, portanto ao Contribuinte prejudicado o ingresso judicial, mediante depósito do montante integral, que garantem a este todos os efeitos da adimplência visto que não correm nem juros, nem multa e poderão servir se for o caso para extinção do crédito tributário; isto tudo visando sanar as ilegalidades e inconstitucionalidades criadas por esta nova regra matriz de incidência e que fere princípios constitucionais tributários."

Fonte: "A inconstitucionalidade frente ao Simples da nova exação de antecipação de ICMS/RS" - Autor: Guilherme Casulo Velho - Advogado OAB/RS 45.952.

A Secretaria de Estado da Fazenda - SEF, em Dúvidas Frequentes responde as seguintes questões alusivas a este tema, a saber:

P. 14 - Quando será devida a antecipação do imposto prevista na alínea "f", § 5º, art. 6º da Lei nº 6.763/75 e no § 14, art. 42 do RICMS/02?
R. A antecipação do imposto será devida pelos contribuintes enquadrados no Simples Nacional, nas aquisições de fora do Estado, quando houver diferença entre a alíquota de aquisição e a interna estabelecida para o mesmo tipo de operação no art. 42 do RICMS/02.

P. 15 - É devida a antecipação do imposto em operação interestadual cuja mercadoria esteja alcançada pela substituição tributária?
R. O imposto recolhido a título de substituição tributária é calculado utilizando-se a alíquota interna e, portanto, contempla em sua sistemática a possível diferença entre esta e a relativa à operação de aquisição.

Assim, não se aplica às aquisições sujeitas à substituição tributária a antecipação de que trata o § 14, art. 42, Parte Geral do RICMS/02.

P. 16 - No cálculo da antecipação do imposto, devem-se levar em consideração as normas da Resolução nº 3.166/01?
R. Na apuração da antecipação do imposto não se aplica o disposto na Resolução nº 3.166/01.

Em referida antecipação, o que existe é um confronto entre as alíquotas interna e interestadual e isso não se confunde com o crédito de ICMS de que trata tal Resolução.

P. 17 - No cálculo da antecipação do imposto relativa a mercadorias adquiridas em operação interestadual de contribuinte enquadrado no Simples Nacional, deverá ser considerada alíquota interestadual de 12%, mesmo não estando destacada na nota fiscal de aquisição?
R. Sim. A antecipação do imposto aplica-se, inclusive, nas aquisições de contribuinte enquadrado no Simples Nacional, hipótese em que, mesmo não havendo indicação de base de cálculo e destaque do imposto, deverá ser considerado o valor da operação, nos termos do inciso XXIII, art. 43 do RICMS/02.

P. 18 - Havendo o recolhimento indevido da antecipação do imposto prevista na alínea "f", § 5º, art. 6º da Lei nº 6.763/75 e no § 14, art. 42 do RICMS/02, como o contribuinte poderá requerer a restituição?
R. A restituição deverá ser requerida com observância do disposto nos art. 28 e seguintes do RPTA/08, no que couber. Deferido o pedido, os valores recolhidos indevidamente serão restituídos mediante abatimento no valor devido também a título de antecipação do imposto ou diferencial de alíquota, na forma estabelecida pelo art. 4º do Decreto nº 44.701/08.

Caso o contribuinte não possua débitos relativos à antecipação do imposto ou ao diferencial de alíquota, a restituição do ICMS será feita em espécie, conforme o § 1º, art. 92 do RICMS/02.

Cabe ressaltar que a restituição não poderá ser compensada com o imposto devido por substituição tributária, em razão da vedação expressa do parágrafo único, art. 7º, Parte 1, Anexo XV do RICMS/02. (Fonte: Dúvidas Frequentes - SIMPLES NACIONAL - SEF http://www.fazenda.mg.gov.br/empresas/legislacao_tributaria/simples_nacional/duvidas_frequentes)

O Estado de Minas Gerais editou a Lei Estadual nº 17.247, em 27 de dezembro de 2007, a qual alterou a redação do art. 6º da Lei Estadual nº 6.763, de 26 de dezembro de 1975, incluíndo a alínea f ao §5º:

Art. 6º - (...)
§ 5º - O Estado poderá exigir o pagamento antecipado do imposto, com a fixação, se for o caso, do valor da operação ou da prestação subsequente, a ser efetuada pelo próprio contribuinte, na hipótese de:
f) aquisição, por microempresa ou empresa de pequeno porte, de mercadoria destinada a comercialização ou industrialização, relativamente à diferença entre a alíquota de aquisição e a alíquota interna.

Com a alteração, segundo Rodrigo Rodrigues de Farias, em artigo publicado na internet sob o título:

"Antecipação do ICMS das ME/EPP optantes pelo Simples Nacional" "passou o estado a ter a faculdade de exigir, das ME´s e EPP´s, o recolhimento do ICMS relativo à diferença entre a alíquota de aquisição e a alíquota interna, nas aquisições de mercadorias destinadas à comercialização ou à industrialização. Embora não haja menção à operação interestadual, fica implícita a condição em razão da referência à alíquota interna. Esta só pode ser confrontada pela alíquota interestadual."

"A nova faculdade foi plenamente exercida com a edição do Decreto Estadual nº. 44.650, de 7 de novembro de 2007, o qual promoveu alterações no Regulamento do ICMS. Um detalhe curioso é o fato de que o decreto regulamentador é anterior à edição da lei, o que sugere que a lei tenha sido editada para legitimar a exigência instituída por meio de decreto."

Assim dispõe o decreto supracitado:

Art. 1º O Regulamento do ICMS (RICMS), aprovado pelo Decreto nº 43.080, de 13 de dezembro de 2002, passa a vigorar com as seguintes alterações:

"Art. 42. (...)
§ 14 Ficam a microempresa e a empresa de pequeno porte obrigadas a recolher, a título de antecipação do imposto, o valor resultante da aplicação do percentual relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual e devido na entrada de mercadoria destinada a industrialização ou comercialização ou na utilização de serviço, em operação ou prestação oriunda de outra unidade da Federação, observado o disposto no inciso XXII do caput do art. 43 deste Regulamento.
§ 15 Na hipótese de não ocorrer operação interna subsequente com a mercadoria objeto da antecipação tributária mencionada no parágrafo anterior, o contribuinte poderá solicitar restituição da importância recolhida a este título, para compensação em futura apuração da mesma espécie."

Continua o citado articulista:

"O decreto tornou exigível das ME/EPP a antecipação do ICMS devido na operação interna subsequente, conforme se depreende da leitura do texto supracitado. Pretendeu o Estado de Minas Gerais instituir uma espécie de antecipação parcial do imposto."

Em decisão proferida pelo Conselho de Contribuintes de Minas Gerais no Recurso de Revisão nº: 40.060131484-48, PTA/AI nº: 16.000337112-98, Acórdão nº: 3.829/12/CE, que trata de pedido de restituição de ICMS recolhido a título de antecipação de imposto (diferença entre a alíquota interna e a interestadual), prevista no § 14 do art. 42, Parte Geral, do RICMS/02, por Contribuinte do ramo do comércio varejista de artigos de vestuário, calçados, bolsas e cintos, enquadrado no regime do Simples Nacional, sob o fundamento de que não era devido o imposto em relação aos produtos que adquiriu de estabelecimentos industriais fabricantes, localizados em outras Unidades da Federação, posto que a alíquota interna de aquisição e a interestadual se equivaliam naquele período, aquele Conselho reconheceu o direito do contribuinte à restituição pleiteada.

Essa decisão do Conselho se lastreou no entendimento da SEF/MG externado na Consulta de Contribuintes nº 72/10, respondida pela SUTRI/SEF, que dispõe acerca da matéria, ressaltando, dentre outros fundamentos que:

Será devido o recolhimento do imposto a título de antecipação para o contribuinte enquadrado no regime do Simples Nacional quando, nas aquisições de fora do Estado, houver diferença entre a alíquota interestadual e a interna estabelecida para o mesmo tipo de operação ou prestação, de acordo com § 14, art. 42 do RICMS/02;
Cabe ressaltar, ainda, que a antecipação do imposto aplica-se, inclusive, nas aquisições de contribuinte enquadrado no Simples Nacional, hipótese em que mesmo não havendo indicação de base de cálculo e destaque do imposto, deverá ser considerado o valor da operação, nos termos do inciso XXIII, art. 43 do RICMS/02.

Com a seguinte EMENTA:

RESTITUIÇÃO - ICMS - SIMPLES NACIONAL - ANTECIPAÇÃO DE IMPOSTO - RECOLHIMENTO INDEVIDO - IN SUTRI/SEF nº 01/11. Pedido de restituição de valores recolhidos a título de antecipação de imposto (diferença entre a alíquota interna e a interestadual), em decorrência da aquisição de mercadorias, por contribuinte optante pelo regime Simples Nacional. Não aplicação da IN SUTRI/SEF nº 01/11 pelos princípios da segurança jurídica, da moralidade e da boa-fé objetiva. Comprovado o direito à restituição pleiteada. Reformada a decisão recorrida. Recurso de Revisão conhecido à unanimidade e provido por maioria de votos.
Fonte: http://www.etecnico.com.br/paginas/mef19241.htm

Por fim, O STJ decidiu o RE 1.193.911 MG., reconhecendo a legitimidade da exigência do ICMS relativo à diferença de alíquota interna e interestadual, sem direito a crédito, nas compras interestaduais realizadas pelas optantes do Simples Nacional.

Ementa
TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. AQUISIÇÃO INTERESTADUAL DE MERCADORIA.ALÍQUOTA INTERESTADUAL. ART. 13, § 1º, XIII, "g", da LC 123/2002.EXIGIBILIDADE.1. A contribuinte é empresa optante pelo Simples Nacional que adquire mercadorias oriundas de outros Estados da Federação.Insurge-se contra a exigência, por lei de seu Estado, do diferencial entre a alíquota interestadual (menor) e a interna (maior). 2. Apesar de reconhecer que o art. 13, § 1º, XIII, "g", da LC123/2002 determina o recolhimento do diferencial de alíquota, a Corte estadual entendeu que a legislação local deveria,necessariamente, prever a compensação posterior, o que não houve. Por conta da omissão da lei estadual em regular a matéria, a exigência do diferencial seria inválida.3. Inexiste debate a respeito da legislação local. É incontroverso que a lei mineira exige o diferencial de alíquota na entrada da mercadoria em seu território e não permite compensação com o tributo posteriormente devido pela empresa optante pelo Simples Nacional.4. Tampouco há dissídio quanto à interpretação da Constituição Federal, que admite a sistemática simplificada e prevê, como regra,o princípio da não-cumulatividade.5. A demanda recursal refere-se exclusivamente à análise do art. 13,§ 1º, XIII, "g", da LC 123/2002, para aferir se a exigência do diferencial de alíquota é auto-aplicável.6. O diferencial de alíquota apenas garante ao Estado de destino a parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais. Caso não houvesse cobrança do diferencial, ocorreria grave distorção na sistemática nacional desse imposto. Isso porque a aquisição interestadual de mercadoria seria substancialmente menos onerosa do que a compra no próprio Estado, sujeita à alíquota interna "cheia".7. Sobre um insumo, por ex., do Rio de Janeiro destinado a Minas Gerais, incide a alíquota interestadual de 12%. Se o mesmo insumo for adquirido no próprio Estado, a alíquota interna é de 18%.8. A cobrança do diferencial de alíquota não onera a operação posterior, promovida pela empresa optante pelo Simples Nacional,apenas equaliza a anterior, realizada pelo fornecedor, de modo que o diferencial de 6%, nesse exemplo (= 18 - 12), seja recolhido aos cofres de Minas Gerais, minorando os efeitos da chamada "guerra fiscal".9. Isso não viola a sistemática do Simples Nacional, não apenas porque a cobrança do diferencial é prevista expressamente pelo art.13, § 1º, XIII, "g", da LC 123/2002, mas também porque a impossibilidade de creditamento e compensação com as operações subseqüentes é vedada em qualquer hipótese, e não apenas no caso do diferencial.10. De fato, a legislação mineira não prevê a compensação do ICMS recolhido na entrada (diferencial de alíquota), o que é incontroverso, pela simples razão de que isso é expressamente obstado pelo art. 23, caput, da LC 123/2002.11. Ao negar eficácia ao disposto no art. 13, § 1º, XIII, "g", da LC123/2002, o TJ-MG violou a lei federal, descaracterizando o próprio Simples Nacional, o que impõe a reforma do acórdão recorrido.12. Recurso Especial provido. (STJ - RECURSO ESPECIAL - 2010/0084018-0-04/11/2010 - Superior Tribunal de Justiça - STJ - T2 - SEGUNDA TURMA
(Data da Decisão: 04/11/2010 Data de Publicação: 02/02/2011)-REsp1193911/MG.RECURSO ESPECIAL
2010/0084018-0-Relator Ministro HERMAN BENJAMIN (1132)-Órgão Julgador-T2 - SEGUNDA TURMA-Data do Julgamento-04/11/2010-Data da Publicação/Fonte-DJe 02/02/2011). (grifos da transcrição).

Entendemos que quanto à antecipação do imposto para as empresas regidas pelo SIMPLES NACIONAL prevê o Regulamento do ICMS de nosso Estado de Minas a obrigação de recolher o ICMS (§ 14 do art.42 do RICMS).

Desta forma, as empresas optantes do SIMPLES NACIONAL ficaram obrigadas a recolher a diferença do ICMS encontrada entre a aplicação da alíquota interestadual pelo fornecedor e a alíquota interna a que se sujeita a mercadoria adquirida.

 
Marco Aurélio Bicalho de Abreu Chagas*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Marco Aurélio Bicalho de Abreu Chagas.



- Publicado em 20/04/2015



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