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Joana Bete Chaves de Azevedo 
Advogada. Pós-graduada em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Coautora do Livro Manual do IPI e ICMS, Tributação, emissão e escrituração nas operações de A a Z . Consultora Tributária (IPI, ICMS e ISS). Palestrante pela unidade de negócios Tax & Accounting da Thomson Reuters no Brasil (vertical Information/FISCOSOFT).

Artigo - Estadual - 2015/0455

Comentários sobre a aplicabilidade do regime de substituição tributária do ICMS para o contribuinte optante pelo Simples Nacional
Joana Bete Chaves de Azevedo*

1 - Introdução

O sistema tributário brasileiro é considerado complexo em virtude da existência de diversos tributos e da dificuldade de cumprimento de obrigações. Visando facilitar ao pequeno empreendedor, o desenvolvimento de seu negócio e a simplificação nos regimes de recolhimento em âmbito tributário, foi publicada a Lei Complementar nº 123/2006 instituindo um regime de tributação facultativo, unificado e simplificado, que abrange todos os entes federativos.

Referida Lei trouxe diversas expectativas, dentre elas, a redução da informalidade e uma efetiva integração entre as administrações tributárias, bem como uma efetiva melhora no mercado de negócios em todo país. Ocorre que o ICMS devido por substituição tributária não poderá ser recolhido pela sistemática do Simples Nacional e por se tratar de um imposto indireto, é um tributo que impacta no valor das mercadorias comercializadas.

Conforme tratamos inicialmente no artigo "Introdução ao Regime de Substituição Tributária Progressiva do ICMS", há a necessidade de fornecedores e adquirentes dialogarem para o efetivo cumprimento do recolhimento, quando devido, bem como para evitar recolhimento em situações em que não há a aplicabilidade do referido tratamento, inclusive no tocante às regras específicas aplicáveis ao contribuinte optante pelo regime do Simples Nacional.

A aplicação do regime de substituição tributária tem por fundamentação legal a Constituição Federal, a Lei Complementar nº 87/1996, os Convênios e Protocolos. Em termos gerais, quando adotada tal sistemática, o contribuinte substituto além do recolhimento do imposto de sua própria operação de saída também é responsável, por substituição tributária, pelo recolhimento em relação às operações subsequentes que ocorrerão com a mesma mercadoria.

2 - A Aplicabilidade do Regime de Substituição Tributária para o Contribuinte Optante pelo Simples Nacional nas Aquisições ou Saídas de Mercadorias

O ICMS devido por substituição tributária não foi abrangido pelo Simples Nacional, o que acarretou em grandes divergências porque não havia uma regulamentação nacional para os contribuintes optantes.

Por meio da Lei Complementar nº 128, de 19 de dezembro de 2008, foi determinada a competência do Comitê Gestor do Simples Nacional para disciplinar a forma e as condições em que seria atribuída a responsabilidade por substituição tributária ao contribuinte optante pelo Simples Nacional. Referidas normas foram estabelecidas por meio da Resolução CGSN nº 51, de 22 de dezembro de 2008, posteriormente revogada pela Resolução CGSN nº 94, de 29 de dezembro de 2011, que prevalece em vigor nos dias atuais.

O regime de substituição tributária está disciplinado no artigo 13 da Lei Complementar nº 123/2006, mas recentemente foram introduzidas diversas alterações por meio da Lei Complementar nº 147, de 07 de agosto de 2014, cujos efeitos ocorrerão nas datas previstas no artigo 15 da mesma lei.

O estabelecimento optante pelo Simples Nacional deverá adotar a sistemática prevista na legislação estadual quando realizar operações sujeitas ao regime da Substituição Tributária. Vejamos a descrição do texto legal vigente (01):

"Artigo 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:
§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:
XIII - ICMS devido:
a) nas operações ou prestações sujeitas ao regime de substituição tributária;"
g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal:
1. com encerramento da tributação, observado o disposto no inciso IV do § 4º do artigo 18 desta Lei Complementar;
2. sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor;"
(...)

A Lei Complementar nº 147/2014 (02) alterou, dentre outros dispositivos, o artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea "a" da Lei Complementar nº 123/2006, com efeitos a partir de 1o de janeiro de 2016, restringindo a relação de mercadorias sujeitas à aplicabilidade do regime de substituição tributária do ICMS para os contribuintes optantes pelo Simples Nacional. Vejamos a redação nova:

"Art. 13. (...)
§ 1º (...)
(...)
XIII - (...)
a) nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária, tributação concentrada em uma única etapa (monofásica) e sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto com encerramento de tributação, envolvendo combustíveis e lubrificantes; energia elétrica; cigarros e outros produtos derivados do fumo; bebidas; óleos e azeites vegetais comestíveis; farinha de trigo e misturas de farinha de trigo; massas alimentícias; açúcares; produtos lácteos; carnes e suas preparações; preparações à base de cereais; chocolates; produtos de padaria e da indústria de bolachas e biscoitos; sorvetes e preparados para fabricação de sorvetes em máquinas; cafés e mates, seus extratos, essências e concentrados; preparações para molhos e molhos preparados; preparações de produtos vegetais; rações para animais domésticos; veículos automotivos e automotores, suas peças, componentes e acessórios; pneumáticos; câmaras de ar e protetores de borracha; medicamentos e outros produtos farmacêuticos para uso humano ou veterinário; cosméticos; produtos de perfumaria e de higiene pessoal; papéis; plásticos; canetas e malas; cimentos; cal e argamassas; produtos cerâmicos; vidros; obras de metal e plástico para construção; telhas e caixas d'água; tintas e vernizes; produtos eletrônicos, eletroeletrônicos e eletrodomésticos; fios; cabos e outros condutores; transformadores elétricos e reatores; disjuntores; interruptores e tomadas; isoladores; para-raios e lâmpadas; máquinas e aparelhos de ar-condicionado; centrifugadores de uso doméstico; aparelhos e instrumentos de pesagem de uso doméstico; extintores; aparelhos ou máquinas de barbear; máquinas de cortar o cabelo ou de tosquiar; aparelhos de depilar, com motor elétrico incorporado; aquecedores elétricos de água para uso doméstico e termômetros; ferramentas; álcool etílico; sabões em pó e líquidos para roupas; detergentes; alvejantes; esponjas; palhas de aço e amaciantes de roupas; venda de mercadorias pelo sistema porta a porta; nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária pelas operações anteriores; e nas prestações de serviços sujeitas aos regimes de substituição tributária e de antecipação de recolhimento do imposto com encerramento de tributação;
(...)
§7º O disposto na alínea a do inciso XIII do §1º será disciplinado por convênio celebrado pelos Estados e pelo Distrito Federal, ouvidos o CGSN e os representantes dos segmentos econômicos envolvidos.
§8º Em relação às bebidas não alcoólicas, massas alimentícias, produtos lácteos, carnes e suas preparações, preparações à base de cereais, chocolates, produtos de padaria e da indústria de bolachas e biscoitos, preparações para molhos e molhos preparados, preparações de produtos vegetais, telhas e outros produtos cerâmicos para construção e detergentes, aplica-se o disposto na alínea a do inciso XIII do §1º aos fabricados em escala industrial relevante em cada segmento, observado o disposto no §7º." (NR)
"Art. 21-B. Os Estados e o Distrito Federal deverão observar, em relação ao ICMS, o prazo mínimo de 60 (sessenta) dias, contado a partir do primeiro dia do mês do fato gerador da obrigação tributária, para estabelecer a data de vencimento do imposto devido por substituição tributária, tributação concentrada em uma única etapa (monofásica) e por antecipação tributária com ou sem encerramento de tributação, nas hipóteses em que a responsabilidade recair sobre operações ou prestações subsequentes, na forma regulamentada pelo Comitê Gestor."

Percebe-se que as operações com mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária, destinadas a estabelecimento de contribuinte sujeito às normas do Simples nacional, submetem-se regularmente à retenção do imposto incidente sobre as operações subsequentes, aplicando-se para a retenção do imposto a alíquota interna a que estiver submetida a mercadoria, ou seja, o estabelecimento de contribuinte do ICMS que efetuar saída de mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária para contribuinte enquadrado no regime Simples Nacional, salvo hipóteses de inaplicabilidade, deverá calcular e reter o imposto incidente pelas operações subsequentes normalmente aplicando-se as regras estabelecidas na legislação comum do ICMS.

Na saída de mercadoria de estabelecimento optante pelo regime do Simples Nacional o valor do imposto a ser recolhido a título de sujeição passiva por substituição será calculado, mediante aplicação da alíquota interna, sobre a base de cálculo da substituição tributária, submetendo-se o optante deste regime à aplicação da substituição tributária em relação às operações subsequentes.

De acordo com o artigo 28, § 1º da Resolução CGSN nº 94/2011, quando a ME ou a EPP optante pelo Simples Nacional se encontrar na condição de substituta tributária deverá recolher a parcela dos tributos devidos por responsabilidade tributária diretamente ao ente detentor da respectiva competência tributária, que no caso do ICMS é o Estado onde estiver localizado o contribuinte, em se tratando de operação interna, ou a Unidade Federada para a qual a mercadoria é destinada, em se tratando de operação interestadual. O Estado do Rio de Janeiro, por exemplo, deixa claro tal procedimento no artigo 4º da Lei nº 5.147/2007.

Desta forma, o estabelecimento optante pelo Simples Nacional tanto sofrerá a retenção do imposto, quanto será considerado substituto tributário quando a operação estiver sujeita ao regime.

3 - A Operacionalização para ME ou EPP e a Exclusão do Imposto Recolhido por Substituição Tributária do Recolhimento na Forma do Simples Nacional

Tendo em vista que será permitido o abatimento do imposto pelo montante equivalente à alíquota interna ou interestadual aplicado sobre o valor relativo à operação própria, conforme dispõe o artigo 28, § 2º da Resolução CGSN nº 94/2011, o cálculo do imposto devido por substituição tributária pelo estabelecimento optante do Simples Nacional não diverge daquele realizado pelo contribuinte enquadrado no Regime Periódico de Apuração (débito e crédito).

O valor do imposto devido por substituição tributária corresponderá à diferença entre:

a) o valor resultante da aplicação da alíquota interna do ICMS prevista na legislação do Estado sobre o preço máximo de venda a varejo fixado pela autoridade competente ou sugerido pelo fabricante, ou sobre o preço a consumidor usualmente praticado; e

b) o valor resultante da aplicação da alíquota interna ou interestadual sobre o valor da operação ou prestação própria do substituto tributário.

Na hipótese de inexistência dos preços fixados, o valor do ICMS devido por substituição tributária será calculado da seguinte forma:

Imposto Devido = [base de cálculo x (1,00 + MVA) x alíquota interna] - dedução, onde:

1) Base de cálculo é o valor da operação própria realizada pela ME ou EPP substituta tributária;

2) MVA é a margem de valor agregado divulgada pelo Estado;

3) Alíquota interna é aquela determina da legislação do Estado para o qual o imposto por recolhido por substituição tributária é devido;

4) Dedução é o valor resultante da aplicação da alíquota interna ou interestadual sobre o valor da operação ou prestação própria do substituto tributário.

É importante destacar que no cálculo dos tributos devidos no Simples Nacional não será considerado receita de venda ou revenda de mercadorias, o valor do tributo devido a título de substituição tributária.

Desta forma, uma vez recolhido o ICMS pelo regime de substituição tributária, a mercadoria que teve o imposto retido não sofrerá nova tributação do imposto de competência do Estado nas operações internas. Assim sendo, na hipótese do contribuinte optante pelo Simples Nacional se encontrar na condição de substituído tributário, as receitas decorrentes da venda ou revenda de mercadorias sujeitas ao regime deverão ser segregadas para exclusão do percentual relativo ao ICMS no cálculo do imposto devido na forma do Simples Nacional.

4 - A inaplicabilidade de Margem de Valor Agregado Ajustada nas Operações Interestaduais e a Prevalência de Tratamento Diferenciado quando o Substituto for Optante pelo Simples Nacional

A aquisição de mercadorias por contribuinte do ICMS proveniente de Unidades Federadas diversas daquela na qual se encontra estabelecido é tributada, em regra, pela alíquota interestadual, que costuma ser inferior à interna aplicável às mercadorias.

Visando evitar que a aquisição de outra UF seja mais benéfica que a aquisição interna, os Estados estabelecem que a Margem de Valor Agregado - MVA ou Índice de Valor Adicionado - IVA seja ajustado, conforme a alíquota interna da UF de destino. Todavia, no que se refere às operações interestaduais envolvendo optante do Simples Nacional na condição de remetente, não haverá tal ajuste por determinação do Convênio ICMS nº 35/2011.

Referido Convênio estabelece que o contribuinte optante pelo regime simplificado e diferenciado do Simples Nacional, que recolhe o ICMS nos termos da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, na condição de substituto tributário, não aplicará "MVA ajustada" prevista em Convênio ou Protocolo que instituir a Substituição Tributária nas operações interestaduais com relação às mercadorias que mencionam. Para determinação da base de cálculo da substituição tributária nas operações sujeitas ao regime, o percentual de MVA adotado será aquele estabelecido a título de "MVA ST original" em Convênio ou Protocolo ou pela Unidade Federada destinatária da mercadoria.

Da mesma forma, não haverá o ajuste quando o remetente for optante do Simples Nacional e não existir Convênio ou Protocolo para aplicação da Substituição Tributária, desde que ao destinatário, seja optante do Simples Nacional ou do Regime Periódico de Apuração - Normal, seja atribuída a responsabilidade pelo recolhimento do imposto.

Deste modo, quando a responsabilidade pelo recolhimento é atribuída ao adquirente, por não existir acordo celebrado entre as Unidades Federadas, mas existir previsão interna na UF de destino, sendo o remetente optante pelo Simples Nacional, também será aplicável a MVA original para fins de recolhimento do imposto devido por substituição tributária.

Para visualizarmos os efeitos práticos da inaplicabilidade da MVA ajustada para os contribuintes remetentes das mercadorias optantes pelo Simples Nacional e demonstrarmos que prevalece o tratamento diferenciado, transcrevemos dados disponibilizados pela Secretaria de Fazenda do Estado de Minas Gerais, por meio da Orientação Tributária DOLT/SUTRI nº 001/2008 (03):

O contribuinte deverá utilizar a fórmula descrita no § 7º do art. 19 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/MG - Decreto nº 43.080/2002 para obter o percentual de MVA a ser utilizado, ajustado à alíquota geral.
"MVA ajustada = {[(1+ MVA-ST original) x (1 - ALQ indiv) / (1 - ALQ geral)] -1}x 100", onde:
I - MVA ajustada é o percentual, com duas casas decimais, correspondente à margem de valor agregado a ser utilizada para apuração da base de cálculo relativa à substituição tributária;
II - MVA-ST original é o coeficiente, com quatro casas decimais, correspondente à margem de valor agregado prevista na Parte 2 deste Anexo;
III - ALQ indiv é o coeficiente correspondente à alíquota efetiva aplicável à operação;
IV - ALQ geral é o coeficiente correspondente à alíquota estabelecida para a operação própria de contribuinte industrial substituto com a mercadoria em operação interna.
V - Considera-se alíquota efetiva o resultado da equação "ICMS destacado / base de cálculo original (sem redução) x 100".
Aquisição de cosméticos nacionais por contribuinte mineiro, remetidos por estabelecimento industrial estabelecido no Estado de São Paulo.
Subitem 24.1.17, Parte 2, Anexo XV - Xampus para o cabelo.
MVA-ST = 37,93%
Alíquota Interestadual (ALQ Inter) = 12% e Alíquota Interna (ALQ Intra) = 25%
A = (1 + MVA-ST original)
A = (1 + 0,3793)
A = 1,3793
B = (1 - ALQ inter)/(1 - ALQ intra)
B = (1 - 0,12)/(1 - 0,25)
B = 0,88/0,75
B = 1,1733
MVA Ajustada = ((A X B) - 1) x 100
= ((1,3793 x 1,1733) -1) x 100= 61,84%

Desconsiderando a existência de outras importâncias, se considerarmos que o valor da operação praticada pelo remetente paulista contribuinte optante pelo regime do Simples Nacional é R$ 100,00 e que a MVA original é 37,93%, a base de cálculo para fins de recolhimento do imposto devido por substituição tributária será R$ 137,93, em detrimento do valor de R$ 161,84 se a mesma operação fosse praticada por um contribuinte substituto sujeito ao Regime Periódico de Apuração.

5 - Conclusão

Conforme demonstrado, o Simples Nacional visa facilitar ao pequeno empreendedor o desenvolvimento de seu negócio e a simplificação nos regimes de recolhimento em âmbito tributário, permitindo que a os contribuintes optantes realizem o recolhimento de todos os tributos de forma unificada.

O ICMS devido por substituição tributária não foi incluído na sistemática de recolhimento unificado prevista na Lei Complementar nº 123/2006 e para que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto seja atribuída ao remetente, é necessário que haja previsão legal.

A nosso ver, a sistemática da substituição tributária do ICMS é mecanismo de recolhimento de tributos que evita a sonegação e reduz o custo da fiscalização, tratando de sistema de arrecadação que busca a eficiência para o ente tributante, se contrapondo, neste ponto, à Lei Complementar nº 123/2006, que prevê tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, nos termos do art. 146, III, "d" da Constituição Federal. Se por um lado à sistemática da substituição tributária visa evitar a sonegação, o regime do Simples Nacional confere um tratamento favorecido e diferenciado às micros e pequenas empresas.

Quanto à aplicabilidade do regime de Substituição tributária ao contribuinte optante pelo regime do Simples Nacional, entendemos que os efeitos são diversos se tal contribuinte estiver na condição de substituto ou de substituído.

Nas operações com mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária, destinadas a estabelecimento de contribuinte sujeito às normas do Simples nacional, o remetente submete-se regularmente à retenção do imposto incidente sobre as operações subsequentes, aplicando-se para a retenção do imposto a alíquota interna prevista para a mercadoria, ou seja, o estabelecimento de contribuinte do ICMS que efetuar saída de mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária para contribuinte enquadrado no regime Simples Nacional, salvo hipóteses de inaplicabilidade, deverá calcular e reter o imposto incidente pelas operações subsequentes normalmente, aplicando-se as regras estabelecidas na legislação comum do ICMS.

Logo, em se tratando de destinatário optante pelo Simples Nacional na condição de substituído, o recolhimento do ICMS fora da sistemática do Simples Nacional afasta a aplicação do tratamento favorecido e diferenciado, razão pela qual entendemos que os princípios constitucionais da capacidade contributiva e da pequena empresa na ordem econômica não serão atendidos.

Quanto à aplicabilidade do regime de substituição tributária quando o contribuinte optante pelo Simples Nacional estiver na condição de substituto tributário, o valor do imposto a ser recolhido a título de sujeição passiva por substituição será calculado, mediante aplicação da alíquota interna, sobre a base de cálculo da substituição tributária, submetendo-se o optante deste regime à aplicação da substituição tributária em relação às operações subsequentes. Desta forma, entendemos que tal sistemática de recolhimento não fere o princípio constitucional da capacidade contributiva e muito menos o princípio da pequena empresa na ordem econômica nacional e todos aqueles que com eles se relacionam, especialmente os princípios sociais, porque apesar de gerar um encargo de fluxo de caixa, o contribuinte optante pelo Simples Nacional ao recolher o ICMS da cadeia de comercialização subsequente repassará tal encargo ao adquirente da mercadoria, não arcando com o ônus de tal exação.

Portanto, tendo em vista que a adesão ao regime diferenciado do Simples Nacional é facultativa, o estudo do regime de substituição tributária é importante porque o contribuinte poderá analisar, previamente, os impactos e se a opção pelo Simples Nacional será benéfica, de acordo com as operações praticadas na condição de substituto ou quando se encontrar na condição de substituído.

Notas

(01) BRASIL. Lei Complementar nº 123 de 2006 - atualizada pela Lei Complementar nº 147 de 2014. Disponível em: <http://www.receita.fazenda.gov.br/Legislacao/LeisComplementares/2006/leicp123.htm/> Acesso em 01.09.2014.

(02) BRASIL. Lei Complementar nº 147 de 2014. Disponível em: < http://www.receita.fazenda.gov.br/legislacao/leiscomplementares/2014/leicp147.htm> em 01.09.2014.

(03) MINAS GERAIS. Secretaria de Estado de Fazenda. <http://www.fazenda.mg.gov.br/empresas/legislacao_tributaria/orientacao/orientacao_001_2008.htm> - Acesso em 10.10.2014.

 
Joana Bete Chaves de Azevedo*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Joana Bete Chaves de Azevedo.



- Publicado em 17/03/2015



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