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Lirian Sousa Soares Cavalhero 
Mestre em Direito pela UCB; sócia da Ope Legis Consultoria Empresarial; consultora jurídica de diversas entidades de classe e empresas.

Artigo - Previdenciário/Trabalhista - 2014/1435

Análise do inciso II da Súmula nº 448 do Tribunal Superior do Trabalho
Lirian Sousa Soares Cavalhero*

No dia 21 de maio de 2014 foi publicada a Resolução nº 194/2014 do Tribunal Superior do Trabalho, que aprovou 11 (onze) novas Súmulas, sendo que será objeto de análise o reflexo do inciso II da Súmula 448 com o seguinte teor:

"SÚMULA Nº 448. ATIVIDADE INSALUBRE. CARACTERIZAÇÃO. PREVISÃO NA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DA PORTARIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO Nº 3.214/78. INSTALAÇÕES SANITÁRIAS. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 4 da SBDI-1 com nova redação do item II).
(...)
II - A higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar à limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, incidindo o disposto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE nº 3.214/78 quanto à coleta e industrialização de lixo urbano."

A legislação pátria define o que é limpeza urbana no inciso I, alínea "c" do art. 3º da Lei nº 11.445/07, ex vi:

Art. 3º Para os efeitos desta Lei, considera-se:
I - saneamento básico: conjunto de serviços, infra-estruturas e instalações operacionais de:
(...)
c) limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos: conjunto de atividades, infra-estruturas e instalações operacionais de coleta, transporte, transbordo, tratamento e destino final do lixo doméstico e do lixo originário da varrição e limpeza de logradouros e vias públicas; (grifos nossos)

Em sendo assim, resta claro, que limpeza urbana é aquela originária da varrição e limpeza de logradouros e vias públicas, ou destino final do lixo doméstico, portanto, a higienização e a retirada ou coleta de lixo de instalações sanitárias de uso coletivo ou público em áreas de grande circulação, por definição legal, não é limpeza urbana, assim a equiparação daquele a estes fere a legislação brasileira, criando encargos trabalhistas e previdenciários sem que haja legislação assim determinando.

Portanto, o inciso II da Súmula supracitada viola o princípio da legalidade insculpido no inciso II, do art. 5º da Constituição federal, pois determina que as empresas paguem insalubridade em grau máximo, em execução de serviços que a legislação não classifica como limpeza urbana, criando um equiparação que exarceba o texto legal.

Desta forma, o Tribunal Superior do Trabalho, mediante súmula, modifica o conceito legal de limpeza urbana, sendo que tal alteração em nosso sistema pátrio, deve ocorrer por meio de lei. Esse foi o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, quando tratou da base de cálculo do adicional de insalubridade:

"DECISÃO: Trata-se de reclamação, com pedido de liminar, ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria - CNI, em face da decisão proferida pelo Plenário do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que editou a Resolução nº 148/2008 e deu nova redação ao verbete nº 228 da Súmula daquele Tribunal (Súmula nº 228/TST), nos seguintes termos: 'ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.' Em síntese, a título de plausibilidade jurídica do pedido (fumus boni iuris), a reclamante sustenta que a nova redação da Súmula nº 228/TST conflita com a Súmula Vinculante nº 4 desta Corte, ao fixar o salário básico como base de cálculo do adicional de insalubridade. (...) À primeira vista, a pretensão do reclamante afigura-se plausível no sentido de que a decisão reclamada teria afrontado a Súmula Vinculante nº 4 desta Corte: (...) Com efeito, no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante nº 4 (RE 565.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008 - Informativo nº 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva. Dessa forma, com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante nº 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade. Logo, à primeira vista, a nova redação estabelecida para a Súmula nº 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante nº 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa." Rcl 6.266 MC, Relator Ministro Gilmar Mendes, Decisão Monocrática, julgamento em 15.6.2008, DJe de 5.8.2008. (grifos nossos)
"(...) O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 565.714, da relatoria da ministra Cármen Lúcia, reconheceu a proibição constitucional de utilização do salário mínimo como base de cálculo para qualquer vantagem de servidor público ou de empregado. Mais: decidiu que a base de cálculo existente era de ser mantida até que nova legislação a alterasse. Nessa mesma assentada, editou a Súmula Vinculante 4 (...)." RE 576.157 AgR, Relator Ministro Ayres Britto, Segunda Turma, julgamento em 20.9.2011, DJe de 11.11.2011. (grifos nossos)
"Na sessão de 30 de abril de 2008, o Plenário desta Corte, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 565.714/SP, relatora a Ministra Cármen Lúcia, cuja repercussão geral já havia sido reconhecida, firmou o entendimento de não ser legítimo o cálculo do adicional de insalubridade com base no salário mínimo, por constituir fator de indexação, implicando a prática ofensa ao artigo 7º, inciso IV, da Constituição Federal. (...) Na mesma assentada, foi aprovado o Enunciado Vinculante nº 4, deste Tribunal (...). Desse modo, apesar de ter sido reconhecida a proibição constitucional de vinculação de qualquer vantagem de servidor público ou empregado ao salário mínimo, O PLENÁRIO ENTENDEU PELA IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PELO PODER JUDICIÁRIO, DADA A VEDAÇÃO DESTE ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO." RE 555.286 AgR, Relator Ministro Dias Toffoli, Decisão Monocrática, julgamento em 18.6.2012, DJe de 21.6.2012. (grifos nossos)

Portanto, ao que parece a situação em relação ao inciso II da Súmula 448 carece de intervenção do Supremo Tribunal Federal para analisar a legalidade do Tribunal Superior do Trabalho obrigar às empresas a pagarem adicional de insalubridade em grau máximo mediante súmula que modifica o conceito legal de limpeza urbana, agindo sem qualquer previsão legal.

Ademais disso, com essa decisão do Tribunal Superior do Trabalho o empregado, que exerce essas atividades, mesmo não estando qualificadas como limpeza urbana pela legislação, terá direito à aposentadoria especial, precisando trabalhar apenas 15 anos para se aposentar por força de um entendimento jurisprudencial sumulado, e não 30 anos em consonância com a legislação vigente aplicável ao caso.

Daí concluir-se que a edição pelo Tribunal Superior do Trabalho do inciso II da Súmula 448 traz inegavelmente sérias implicações para as empresas, que suportam tantos encargos, e para a Previdência Social, que já conta com déficit impagável.

 
Lirian Sousa Soares Cavalhero*

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- Publicado em 09/12/2014



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