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Bruno Fajersztajn 
Mestrando em Direito Tributário pela USP. Advogado

Paulo Coviello Filho 
Advogado.Colaborador do Guia IRPJ www.guiadoimpostoderenda.com.br, todo conteúdo do principal guia sobre IRPJ on-line. Baseado na obra original de Ricardo Mariz de Oliveira, esse formato garante maior agilidade nas atualizações e praticidade na pesquisa.

Artigo - Federal - 2014/3408

Stock Options à luz do Acórdão 2301-003597, o primeiro precedente do CARF divulgado sobre o tema
Bruno Fajersztajn*
Paulo Coviello Filho*

Recentemente foi disponibilizado o acórdão nº 2301-003.597, de 20.6.2013, o qual é o primeiro precedente do CARF que analisou a questão da incidência de contribuição previdenciária sobre planos de stock options. Tendo em vista a quantidade de empresas que utilizam essa modalidade de incentivo aos colaboradores, a decisão mostra-se ainda mais importante e, portanto, merecedora de atenção.

Inicialmente, deve-se destacar que a decisão de mérito foi por voto de qualidade, o que significa uma clara indefinição do órgão julgador.

O plano de stock options analisado, segundo o relatório do acórdão, era o chamado "tradicional", com a outorga da opção de compra futura a preço predeterminado, sendo que, no momento do exercício, após a carência, os beneficiários decidem se exercem ou não, devendo efetuar o pagamento do valor das ações, o qual, repita-se, é predeterminado.

Ainda segundo o relatório, a autuação, resumidamente, pautou-se nos seguintes aspectos: (i) as atas de assembleias que definiram o plano de stock options tratam diversas vezes como "remuneração com base em ações"; (ii) as disposições do Pronunciamento CPC n. 10, que trata stock options como remuneração; (iii) notas explicativas da empresa responsável por auditar a companhia, no sentido de que se tratava de remuneração com base em opções de compra de ações.

Nesse espectro, e considerando que o julgamento foi decidido por voto de qualidade, válida a análise, ainda que de forma resumida, dos principais fundamentos tanto do voto vencido, que afastava a incidência da contribuição previdenciária, quanto do voto vencedor.

Voto vencido

O voto vencido, talvez por se tratar do primeiro precedente sobre o tema, analisa o instituto do stock options, destacando a sua criação nos EUA, bem como o seu intuito, que é incentivar os colaboradores, comprometendo-os com a empresa, eis que os aproxima da condição de sócio/acionista. Em complemento, o Relator faz breves observações sobre o tratamento contábil dos planos de stock options nos EUA e, em seguida, no Brasil, pelo Pronunciamento CPC nº 10.

Ainda sobre o Pronunciamento CPC nº 10, destaca o voto que, embora esse ato classifique os valores incorridos pela pessoa jurídica em virtude dos planos de stock options como uma espécie de despesa de remuneração para efeitos contábeis, no plano jurídico esse instituto não se enquadra no conceito de remuneração, sendo que a classificação contábil não interfere na determinação da sua natureza jurídica.

Mantendo o seu tom didático, o referido aresto faz uma breve diferenciação entre duas modalidades de planos de stock options, denominados "clássico" e "phantom", destacando que a diferença básica dos dois reside no fato de que, no clássico, a empresa não desembolsa qualquer valor, uma vez que emite ações a valor pré-fixado, enquanto no "phantom" não há emissão de ações, elas são apenas utilizadas para efeito de cálculo do possível resultado desse contrato, sendo que, normalmente, a empresa paga ao beneficiário a diferença verificada entre o valor de mercado das ações e o valor de outorga.

Ao analisar a questão de mérito, o voto vencido afirma que a contribuição previdenciária incide quando há pagamento de remuneração e, embora o conceito de remuneração seja amplo, não há como admitir, pelo próprio conceito de stock options, que se considere como remuneração, eis que a relação jurídica objeto das contribuições é aquela em que a empresa tem o dever de pagar remuneração e o direito de exigir a prestação de serviços, enquanto o beneficiário tem o dever de prestar os serviços e o direito de receber a remuneração. Já no caso dos planos de stock options, o segurado tem o direito de comprar ou não as ações, e, caso opte pelo exercício do direito, efetuará o pagamento à empresa proporcionalmente ao volume de ações adquiridas. Dessa forma, do ponto de vista do beneficiário, a transação não é vista como recompensa do trabalho, eis que, embora compre as ações a preço pré-fixado (e possivelmente a valor menor do que o verificado no mercado), ele ainda percebe o risco do negócio, qual seja, o de não obter a rentabilidade esperada, como também perder o que investiu.

Fortalecendo essa linha, o referido voto afirma que a relação do stock options é regulada pelo direito civil, conforme doutrina de Fábio Ulhôa Coelho e Roque Carrazza, não possuindo qualquer feição remuneratória, o que, inclusive, já foi declarado pela jurisprudência do TST.

Finalmente, válido chamar atenção para a base de cálculo utilizada pela autoridade autuante no caso em tela, qual seja, a diferença entre o valor da ação no mercado, no momento em que foi exercida a opção, e o valor de aquisição pelo beneficiário. Segundo o voto, essa base de cálculo não poderia ser admitida, eis que, além de o fato gerador não ter ocorrido nesse momento, a base de cálculo estipulada no caso é meramente especulativa, pois considera uma expectativa futura de ganho, a qual pode não ocorrer, já que depende da alienação das ações e o seu valor neste momento.

Voto vencedor

Inicialmente, o voto vencedor delimita a controvérsia na caracterização do stock options como remuneração, a qual, "para o contribuinte individual, é definida como (1) todo e qualquer pagamento ou crédito feito ao segurado; (2) em decorrência da prestação de serviço, pelo trabalho, pela prestação de serviços, de forma direta ou indireta; e (3) em dinheiro ou sob a forma de utilidades". Também de forma introdutória, afirma que stock options são operações financeiras nas quais são comercializadas opções de compra de ações de empresas, por preço pré-fixado, que deverão ser exercidas em certo prazo.

Passando a analisar o fato, afirma o redator designado que as regras de mercado não foram seguidas, eis que não se trata de investimento do segurado, pois não houve aquisição onerosa, mas, pelo contrário, concessão da opção gratuitamente, o que evidencia o ganho do beneficiário. Além disso, outro fator que evidenciaria o ganho é que o valor futuro definido não poderia ser menor do que o valor atual na data da concessão. Logo, haveria prova de um benefício dado, com a anulação do risco, seja por receber gratuitamente o stock options, seja pelo fato de que a ação deverá estar em valor superior do que o momento inicial.

Finalmente, afirma que, no caso, tendo em vista que os beneficiários eram executivos da empresa, e não empregados, o que se está analisando é a composição da remuneração de contribuintes individuais e não empregados, sendo que as características do salário de contribuição para esse tipo de contribuinte são: (1) o benefício foi concedido pelo trabalho; (2) foi integrado ao patrimônio do trabalhador; (3) irrelevância do título pelo qual foi pago; e (4) não pode ser conceituado como negócio mercantil, pois não há risco algum, característica inerente a esse tipo de negócio.

Há, ainda, uma declaração de voto que acompanha o voto vencedor, sendo que os argumentos que fundamentaram essa decisão merecem atenção:

- a CVM tem poderes para disciplinar, normatizar e fiscalizar a atuação dos integrantes do mercado de valores mobiliários (art. 8° da Lei nº 6.385/76), de forma que é relevante saber como esse órgão trata o stock options, sendo que no Ofício-Circular CVM nº 01/2007, esse benefício é conceituado como forma de remuneração;

- no fato em análise, os beneficiários são executivos (diretores), sendo que sua relação com a empresa não está regida pela legislação trabalhista, de modo que deve ser verificada a norma do art. 74, da Lei nº 8383, a qual, no caso de administradores e gerentes, inclui na remuneração todo e qualquer benefício ou vantagem concedido pela empresa;

- ademais, apesar de se tratar (o plano de stock options) de operação mercantil, no caso, foi oferecida apenas aos diretores, e não ao público em geral, além de possuir regras mais vantajosas do que aquelas verificadas no mercado, o que afasta o caráter de operação mercantil;

- não haveria risco operação, eis que, na visão da declaração de voto, trata-se de opções concedidas gratuitamente, sendo que o beneficiário só as exerce se, no momento do exercício, as ações estiverem valendo mais do que no momento da outorga, de forma que não há risco de perda, havendo apenas um risco de o beneficiário "deixar de ganhar";

- destaca a doutrina de Andrea Gonçalves Silva, que afirma que no plano de stock options são concedidas opções de compra de ações, e não as ações, sendo que na opção de compra não há risco, eis que o empregado sabe, no momento do exercício, se auferirá ganho ou perda e, consequentemente, adquire ou não as ações;

- finalmente cita documento chamado "Relatório Final do grupo de Peritos da Comissão Européia", do qual retira o seguinte trecho:

"Apesar da natureza algo indefinida dos planos de opções de acções para empregados, eles são considerados, na maioria dos sistemas fiscais, como rendimentos do trabalho."

Como se verifica, as duas posições manifestadas contam com argumentos sustentáveis. Diante da inexistência de regulamentação específica sobre o tema, a análise deve ser casuística, com base nas peculiaridades de cada plano implementado.

Importante destacar que, ao se fazer a referida análise, devemos lembrar que os planos de stock options possuem a finalidade de aproximar os beneficiários da condição de sócios ou acionistas, com a finalidade de reter e comprometer o colaborador, de modo que a aleatoriedade da verba, assim como a necessidade de contribuição pelo empregado para receber, bem como a possibilidade de manutenção das ações no patrimônio do colaborador, devem ser aspectos sopesados na análise a ser feita em cada caso.

No julgado do CARF, pesou em favor do fisco o fato de que o risco da operação, quando analisada como um todo, era baixo.

Outrossim, deve-se destacar que faltou ao voto vencedor enfrentar dois importantes aspectos levantados pelo voto vencido, quais sejam, (i) a base de cálculo determinada pela autuação; e (ii) o fato de a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho possuir jurisprudência majoritária afastando o caráter remuneratório do stock options.

Relativamente ao primeiro aspecto, considerando que a base de cálculo determinada fora o "desconto" do valor da ação no momento do exercício da opção de compra, o procedimento do fisco naquele caso é discutível, justamente porque se trata de uma expectativa de direito, eis que o valor desse "desconto", levando em conta a flutuação do mercado de capitais, pode desaparecer no momento seguinte, em razão de uma desvalorização da ação. Dessa forma, a incidência da contribuição previdenciária sobre o "desconto" concedido na compra das ações nada mais é que a incidência tributária sobre uma expectativa de ganho ainda não efetivada, situação similar à discussão sobre a possibilidade de tributação pelo imposto de renda da avaliação de ativos a valor justo, ou mesmo da compra de um bem com deságio. Em todas as situações, estamos falando de ganhos meramente esperados, que não estão efetivamente realizados.

Em relação ao segundo aspecto, importa destacar que existe discussão sobre se o conceito de remuneração para fins trabalhistas é o mesmo para fins tributários, sendo que, independentemente de tal discussão, o fato de a jurisprudência trabalhista entender que não se trata de verbas de caráter remuneratório é um fator imprescindível na discussão sobre a incidência, ou não, da contribuição previdenciária sobre o stock options.

O precedente do CARF é o primeiro divulgado sobre o tema e certamente outras decisões ainda serão proferidas, devendo cada caso ser analisado à luz de suas peculiaridades.

 
Bruno Fajersztajn*
Paulo Coviello Filh
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  Leia o curriculum do(a) autor(a): Bruno Fajersztajn .


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- Publicado em 03/06/2014



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