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Ives Gandra da Silva Martins 
Professor Emérito das Universidades Mackenzie, UNIP, UNIFIEO, UNIFMU, do CIEE/O Estado de São Paulo, das Escolas de Comando e Estado-Maior do Exército - ECEME, Superior de Guerra - ESG e da Magistratura do Tribunal Regional Federal-1ª Região. Professor Honorário das Universidades Austral (Argentina), San Martin de Porres (Peru) e Vasili Goldis (Romênia). Doutor Honoris Causa das Universidades de Craiova (Romênia) e da PUC-Paraná, e Catedrático da Universidade do Minho (Portugal).

Artigo - Federal - 2014/2417

Cooperativa de transporte de pessoas e cargas cujos associados, pessoas físicas, criaram Empresas Individuais (EIRELIs) - Direito a manterem os associados o regime simplificado de tributação por força do § 5º do artigo 3º da Lei Complementar nº 123/06 - Parecer.
Ives Gandra da Silva Martins*

Consulta

Formula-me, a OCESP (ORGANIZAÇÃO DAS COOPERATIVAS DO ESTADO DE SÃO PAULO), por consulta feita pela sua filiada TRANSCOOPER (COOPERATIVA DE TRANSPORTE DE PESSOAS E CARGAS DA REGIÃO SUDESTE), através de seu presidente Guilherme Corrêa Filho, e seu advogado, Jair Vilas Boas Porfírio, a seguinte questão:

"A cooperativa Transcooper agrega associados/cooperados (motoristas proprietários de veículos) que atuam no transporte coletivo de passageiros do Município de São Paulo, lastreado por contrato oriundo de processo licitatório;
Cada cooperado da Transcooper possui o direito de atuar com veículo próprio no serviço prestado à municipalidade;
O repasse é feito pela Prefeitura por intermédio da Sptrans - São Paulo Transporte S/A e S.M.T. - Secretaria Municipal de Transporte à Cooperativa Transcooper que repassa aos seus cooperados, excluindo-se o rateio de despesas, os valores recebidos em pecúnia e os valores despendidos com insumos;
Atualmente todo ônus tributário é incidido sobre a Pessoa Física do cooperado permissionário, que tem o dever de registrar as pessoas físicas a seu serviço (motorista/cobrador), arcando com o ônus tributário e trabalhista desta relação.
Diante deste quadro de incidência tributária sobre a Pessoa Física do cooperado, ora permissionário, existe uma inviabilidade da atividade, sobretudo pela impossibilidade de cumprimento de deveres ao fisco e sociais, destacando-se por relevante registro em CTPS de todos seus colaboradores;
Partindo da premissa acima, o Sr. Guilherme implantou o sistema de EIRELI, qual seja, a instituição de Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (lei 12.441/2012) pelo cooperado, nos termos exatos da lei, com o fulcro de que, este Empresário Individual possa ter enquadramento tributário mais justo, no caso, o enquadramento no sistema de tributação do Simples Nacional (Lei complementar 123/2006 e alterações); eis que tratam-se de motoristas profissionais autônomos, organizados em cooperativa, o que caracteriza de fato o empresário individual. Desta feita, entendeu-se que o Empresário Individual nada mais é que uma pessoa física personificada como pessoa jurídica e não uma sociedade empresária mercantil (conf. entendimento do Dr. Alexandre de Moraes em anexo);
É certo que as EIRELIS, ora em analise, possuem em seu objeto social a seguinte atividade: "Transporte rodoviário coletivo de passageiros com itinerário fixo, municipal", em conformidade com o inciso XIII, § 50-B, do art.18, da LC 123/2006;
A própria Receita Federal emitiu no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica - CNPJ o Código e descrição da atividade econômica principal - CNAE o número 49.21-3-01.
Por outro lado, referidos Empresários Individuais estão inscritos na Prefeitura Municipal com o código de serviço 02429, cuja atividade é: "Transporte de pessoas, por qualquer meio, dentro do território do município", conforme consta do anexo 1, da INSTRUÇÃO NORMATIVA SF/SUREM Nº 8, DE 18 DE JULHO DE 2011, que dispõe sobre os códigos de serviço, cálculo, livro, declaração e documentos fiscais do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS, e dá outras providências.
Ocorre que, nos deparamos com entendimentos contrários (caso do departamento jurídico da OCB - Organização das Cooperativas Brasileiras), entendendo que a EIRELI, se, na qualidade de associada integralizar capital social na entidade cooperativa, perde o direito de se manter no sistema de tributação no Simples Nacional (parecer anexo).
Tal entendimento, além de causar transtornos em nossa entidade de classe, nos proporciona insegurança jurídica quanto a eventuais fiscalizações da Receita Federal;
A OCB entende, basicamente, que ao se associar à cooperativa, a EIRELI estaria impedida de ser enquadrada no SIMPLES, por conta da vedação do artigo 3º. Parágrafo 4º., inciso VII, da LC 123/2006, que proíbe que a pessoa jurídica que participe do capital social de outra pessoa jurídica seja beneficiada pelo SIMPLES.
Entretanto, conforme parecer do escritório Ferreira e Hitelman Advogados (em anexo) para a análise da referida vedação, é primordial que se considere a natureza jurídica especial da cooperativa que não pode ser confundida com uma pessoa jurídica comum e com fins lucrativos.
Como características próprias das cooperativas temos que nelas o principal é o homem e não o capital, como numa sociedade mercantil. A cooperativa é uma sociedade simples, regida por legislação própria, cujo objetivo é a melhoria da qualidade de vida dos cooperados, ao contrário das sociedades mercantis, que são sociedades de capital, onde o objetivo é o lucro.
Bem de ver que a cooperativa, portanto, não possui capital social na acepção pura e simples da palavra, razão pela qual, obviamente não se deve dar a ela - cooperativa - o mesmo tratamento jurídico dispensado às pessoas jurídicas mercantis em geral.
Ademais, de acordo com a lei 5.764/71 (LEI DAS COOPERATIVAS), as cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, que se distinguem das demais sociedades. Nesse sentido, as cooperativas não possuem meramente sócios, mas, sim associados e não há a distribuição de lucros, o que a diferencia de forma essencial das demais empresas a quem se aplica a vedação instituída no inciso VII, parágrafo 4º, do artigo 3º, da LC 123/2006.
Além disso, há que se considerar, ainda, a natureza jurídica das chamadas EIRELIs.
Com efeito, as denominadas "EIRELIs" ¬Empresas Individuais de Responsabilidade Ltda., foram introduzidas em nosso ordenamento jurídico pátrio pela Lei 12.441, de 11 de julho de 2011, que alterou o novo Código Civil e prevendo a possibilidade de sua criação.
A EIRELI é aquela constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social para a devida exploração da atividade econômica de seu objeto social, atentando-se aos limites de que seu capital social não pode ser inferior a cem vezes o maior salário mínimo vigente no país.
Entretanto, embora a EIRELI revista-se da natureza jurídica de pessoa jurídica, devem ser levadas em conta suas peculiaridades e características, que são precisamente o motivo pelo qual foram instituídas no direito brasileiro.
Assim, não obstante constitua pessoa jurídica na forma da lei, nada mais é que uma sociedade unipessoal, em que o sócio titular exerce sua atividade profissional de forma organizada e protegida.
Acreditamos que a Lei complementar 123/2006 e alterações contempla a legalidade de nosso projeto, sobretudo no disposto nos termos do §5º do artigo 3º, 'in verbis':
(...) § 5º O disposto nos incisos IV e VII do § 4º deste .artigo não se aplica à participação no capital de cooperativas de crédito, bem como em centrais de compras, bolsas de subcontratação, no consórcio referido no art. 50 desta Lei Complementar e na sociedade de propósito especifico prevista no art. 50 desta Lei Complementar, e em associações assemelhadas, sociedades de interesse econômico, sociedades de garantia solidária e outros tipos de sociedade, que tenham como objetivo social a defesa exclusiva dos interesses econômicos das microempresas e empresas de pequeno porte. (grifos meus).
Bem de ver, ainda que se se admitisse que a vedação do artigo 3º, parágrafo VII da Lei Complementar 123/2006 fosse aplicável às EIRELIs associadas à cooperativa, as mesmas estariam enquadradas na exceção estabelecida pelo parágrafo 5º. do mesmo artigo, acima transcrito.
A exceção contida no parágrafo 5º acima aplica-se perfeitamente ao caso das cooperativas, eis que são consideradas como associações assemelhadas, que têm como objetivo social a defesa dos interesses de seus associados.
Além disso, as cooperativas também podem ser consideradas como sociedades de interesse econômico.
Nesse sentido confira o artigo 174, parágrafo 2º, da Constituição Federal, que se encontra incluído no capítulo relativo aos princípios gerais da atividade econômica:
"Art. 174 - Como agente normativo e regulador da atividade econômica o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.
Parágrafo 2º. - A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo".
As cooperativas, em sendo associações assemelhadas àquelas enumeradas no parágrafo 5º, bem como sendo sociedades de interesse econômico por força de disposição constitucional, estão abrangidas pela exceção. à participação de pessoas jurídicas em seu quadro, caso se entenda que o inciso VII do parágrafo 4º, do artigo 3º,. a elas se aplique, o que se admite apenas para argumentar.
Vale dizer, mesmo que se considerasse que o inciso VII se aplica às EIRELIS, a participação das EIRELIS no quadro da cooperativa estaria protegida e embasada pela exceção estipulada pelo parágrafo 5º. acima transcrito.
Não obstante, a clareza da possibilidade do enquadramento das denominadas EIRELIs no sistema de tributação SIMPLES, há que se considerar que as leis foram criadas para acompanhar o desenvolvimento da sociedade e não ao contrário.
Isso porque a lei que regulamenta os direitos e as obrigações das cooperativas, bem como a própria lei, que instituiu o sistema SIMPLES, são leis anteriores à própria lei que criou e instituiu a nova figura jurídicas da EIRELI.
Ora, se do ponto de vista prático e social, a instituição e criação das EIRELIS se deu por conta, dentre outras coisas, da necessidade de formalizar o que antes era informal, por uma necessidade natural da própria evolução e auto-organização humano-empresarial, há que se reconhecer também, que a vedação de que uma pessoa jurídica que participe do capital social de outra pessoa jurídica não possa ser enquadrada no SIMPLES, não pode ser aplicada às EIRELIs, eis que foram criadas, justamente, com peculiaridades que as diferenciam essencialmente das demais pessoas jurídicas com as quais não podem ser equiparadas, sob pena de se tornar inútil e sem propósito a própria criação do instituto denominado EIRELI.
Assim, em que pese a divergência de interpretação do texto legal, entendemos estarmos amparados legalmente, sobretudo pelo amparo de nosso texto legal tributário em optar pelo sistema de tributação menos oneroso, sem sonegar ou fraudar o fisco.
Nosso projeto é absolutamente um exercício de elisão fiscal e não evasão, nos exatos termos da legislação vigente.
Dentre os pontos positivos do projeto, destacamos a redução da carga tributária dos cooperados, a formalização dos contratos de trabalho dos funcionários dos cooperados, a otimização da prestação de serviço essencial de transporte coletivo à sociedade, acesso a linhas de crédito mais justas, como por exemplo, o FINAME do BNDES (vetado a pessoas físicas), dentre outros incentivos oferecidos pelos Governos e pelas instituições financeiras aos microempresários, eliminação de qualquer tipo de sonegação fiscal, enquadramento ao sistema de tributação, mais justo, do Simples Nacional;
Quanto ao ponto negativo preponderante temos a ¬eventual exclusão destas EIRELIs de enquadramento no Simples Nacional, eis que inviabilizaria a atividade dos motoristas profissionais autônomos! dada a excessiva e impagável carga tributária, além da inviabilidade de regularização das condições trabalhistas dos empregados dos cooperados;
Temos então que o cooperado se revestirá da condição de Empresário Individual, participando da sociedade cooperativa tanto na condição de Pessoa Física como de Empresário Individual de Responsabilidade Limitada.
Pelas considerações acima, pretendemos obter do Ilmo. Prof. Dr. Ives Gandra da Silva Martins, um direcionamento jurídico por intermédio de consulta ou parecer técnico/jurídico, no sentido da viabilização de participação como associada em cooperativa de transporte do Empresário Individual de Responsabilidade Limitada e, consequentemente enquadramento no sistema de tributação do Simples Nacional, de modo que não caracterize objeto de autuação pela Receita Federal.
A demanda encontra respaldo no fato de se tratar de uma lei extremamente nova" bem como haver atualmente pela inovação da Lei das EIRELIS, insegurança jurídica e, no caso de eventual autuação, o passivo tributário certamente prejudicaria milhares de trabalhadores, proporcionando a efetiva cessação das atividades por esta categoria de cooperados/motoristas trabalhadores autônomos proprietários de veículos que atuam nas áreas mais remotas, transportando os usuários mais carentes e necessitados de transporte coletivo público de passageiros com a qualidade devida".

Resposta

De início, quero manifestar minha total concordância com os pareceres elaborados pelo renomado Professor Alexandre de Moraes (01) e pelos respeitados advogados Alexandre Marcos Ferreira e Andrea Hitelman (02).

Estando de acordo com seus termos, não há razão para reproduzir, neste parecer, os argumentos lá apresentados, pois bem fundamentados.

Pretendo, sim, neste parecer, centrar-me na interpretação do § 5º, do artigo 3º, da Lei Complementar nº 123/06, cuja redação reproduzo:

"§ 5º O disposto nos incisos IV e VII do § 4º deste artigo não se aplica à participação no capital de cooperativas de crédito, bem como em centrais de compras, bolsas de subcontratação, no consórcio referido no art. 50 desta Lei Complementar e na sociedade de propósito específico prevista no art. 56 desta Lei Complementar, e em associações assemelhadas, sociedades de interesse econômico, sociedades de garantia solidária e outros tipos de sociedade, que tenham como objetivo social a defesa exclusiva dos interesses econômicos das microempresas e empresas de pequeno porte".

Antes, se faz necessário, todavia, tecer algumas considerações preliminares.

A primeira delas diz respeito ao cooperativismo.

Presidi, de 1962 a 1964, o diretório metropolitano de São Paulo do Partido Libertador, único partido que, na época, ostensivamente, colocava, em seu ideário, dois temas considerados essenciais para que a democracia fosse aperfeiçoada na sua respeitabilidade política e no seu desenvolvimento econômico, ou seja, o parlamentarismo e o cooperativismo (03).

O movimento cooperativista jamais pretendeu alijar de seu perfil a economia de mercado, mas completá-la, com o que forjaram-se três linhas de ação claras para o progresso da Economia, a saber: a da livre empresa, a das cooperativas e a do terceiro setor. A primeira e mais relevante, onde o Estado apenas deve complementar a atuação preferencial do segmento privado empresarial (04); a segunda, permitindo que grupos se formem com interesses comuns para viabilizar empreendimentos com custos inferiores (05) e a terceira para, com o apoio das desonerações tributárias, fazer na assistência social e educação o que os governos deveriam fazer com os nossos tributos e não o fazem (06).

Embora incipiente, o cooperativismo, à época da minha presidência do PL - o mesmo ocorrendo, no início do regime de exceção estabelecido em 1964, quando grandes figuras de economistas conduziram a política econômica do País (Bulhões, Roberto Campos, Delfim Netto, Mário Henrique Simonsen) -, veio a crescer gradativamente, desembocando na Lei nº 5764/71.

E a própria evolução do movimento impactou de tal forma os contribuintes, que, mereceu tratamento diferencial tanto na ordem econômica como no sistema tributário. Assim é que o artigo 146, III, letra "c" e o § 2º do artigo 174 da Carta Maior têm a seguinte dicção:

Art. 146. Cabe à lei complementar:
(...)
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
(...)
c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas."; (07)
"Art. 174. (...)
§ 2º - A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo" (08).

Como se percebe, buscou, a legislação suprema, impor ao legislador ordinário ou complementar tratamento tributário mais favorável e disciplina econômica permissiva de vantagens e estímulos, para que o cooperativismo crescesse no País.

A partir da Constituição de 1988, a própria Lei nº 5.764/71 passou a ter uma exegese mais condizente com as sinalizações do texto constitucional.

Na hermenêutica constitucional, é comum que um diploma recepcionado por uma nova determinação constitucional, seja interpretado à luz de maior abrangência, se tal abrangência foi permitida pelo novo texto, adequando-se as disposições à conformação pretendida pelo constituinte. A mesma redação passa a ter uma dimensão mais alargada para adaptar-se ao novo texto, conformando-se, pois, à intenção do constituinte (09).

Ora, o movimento cooperativista objetiva permitir que determinados interesses comuns facilitem o desempenho econômico dos que se agregam, seja na produção, seja na oferta de serviços, seja no consumo. Fundaram-se, pois, cooperativas nas mais variadas áreas, neste intento de facilitar o fluir da economia.

Reduzir custos, ofertar eficiência e permitir que profissionais, micro empresários, consumidores de renda menor, promovam aquelas atividades que, sem a colaboração comum, dificilmente prosperariam, faz com o que o cooperativismo esteja umbilicalmente ligado à dignidade da pessoa humana (10).

O cooperativismo, na legislação que o conformou, deve ser, pois, visto, como desejam o constituinte e o legislador ordinário, como movimento a ser estimulado, devendo, a legislação que lhe pertine, ser sempre interpretada a favor do cooperado e do ato cooperativo e não contra eles (11).

A segunda consideração preliminar diz respeito às EIRELIs.

A Lei nº 12.441, de 11 de julho de 2011, que o instituiu é posterior à Lei Complementar nº 123/06, que conformou o estatuto da microempresa e da empresa de pequeno porte.

A Lei Complementar nº 123 não cuidou de um tipo de empresa constituída de uma só pessoa, pois, à época, as sociedades deveriam ser, no mínimo, de duas pessoas. Vale dizer, na interpretação da LC nº 123/06, é de se levar em consideração a sua adequação, no que couber, à Lei Ordinária nº 12.441/11. Tanto é assim que a própria Lei nº 12.441/11, no § 6º, do novo artigo 980-A do Código Civil, declara que:

"§ 6º Aplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada, no que couber, as regras previstas para as sociedades limitadas" (grifos meus).

A expressão "no que couber" abre um imenso leque de alternativas "no que não couber" para este tipo de empresa criada, por exigência de realidades econômicas novas, que deveriam ser regulamentadas.

Não que não houvesse empresas individuais no passado. É que a realidade econômica, tributária, previdenciária, trabalhista etc. da atualidade sofreu profundas modificações, inclusive determinada pela importância que se deu ao segmento dos serviços em relação à produção industrial e agropecuária e, finalmente, pela informatização de todas as operações e adaptações às exigências burocráticas, a medida em que se verificou a mudança do tecido social e das relações econômicas (12).

Saliento que o legislador ordinário manda aplicar às empresas individuais as regras previstas para as sociedades limitadas, inclusive as da Lei Complementar nº 123 dedicadas ao Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, APENAS NO QUE COUBER.

Quando as exigências forem geradoras de obstáculos ao escopo criado para facilitar a criação de empresas individuais, não cabe a sua aplicação, pois, nitidamente, contrária à "intentio legis".

Para que foi criado o estatuto civil da empresa individual? Para facilitar o trabalho de inúmeras pessoas físicas que tenham suas atividades tolhidas por não poderem adquirir conformação empresarial. Por outro lado, o objetivo era não tirar destas pessoas físicas, trabalhadoras quase sempre individuais e sem empregados, a sua condição de trabalhador autônomo, mas com estatura de empresa.

Está na linha da norma constante do artigo 179 da CF, assim redigido:

"Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei" (13).

A empresa individual, portanto, é uma empresa "sui generis", não conformando a forma de uma sociedade igual às demais, mas ganhando o perfil de empresa, por força do novo diploma, para facilitar seu desempenho e desenvolvimento como uma "pessoas física empresarial". Daí a razão de o § 6º admitir tratamento diferencial próprio e, apenas no que couber, a aplicação da lei das sociedades por responsabilidade limitada.

Nitidamente, a EIRELI foi criada para atribuir a profissionais autônomos a possibilidade de alargar, com facilidades tributárias e de outra natureza, sua atuação, sem restrições que dificultem seu empreendorismo. Não há mudança de perfil entre um profissional autônomo e EIRELI na sua atuação, apenas tendo o legislador permitido a nova forma, para que melhor pudesse atuar, com vantagens destinadas a propiciar-lhe um empreendorismo maior (14).

Ora, à evidência, não poderia a lei, que objetiva melhorar o perfil jurídico de um profissional autônomo, ser utilizada para prejudicá-lo, atrapalhar o seu empreendimento, onerar a sua atuação e obstaculizar seu desenvolvimento.

Por esta razão, a interpretação da EIRELI deve ser feita à luz de que veio para beneficiar e não para prejudicar o empreendedor individual (15).

Uma terceira consideração faz-se necessária.

A lei tributária deve ser interpretada conforme a hermenêutica geral do direito, mas com as especificidades próprias dos artigos 107 a 112 do CTN. O tratamento dado pela lei civil a institutos deste ramo do direito não pode ser alterado por força de disposições tributárias, no máximo podendo a lei tributária atribuir-lhes efeitos pertinentes de direito tributário (art. 109 e 110). A integração analógica é admitida para beneficiar o contribuinte, mas não para permitir ao Fisco utilizá-la para obter imposição maior do que a lei autoriza (art. 108 inciso I e § 1º). A equidade (art. 108 inciso IV) beneficia o pagador de tributos, sendo sempre, na dúvida, beneficiado o contribuinte com a interpretação a seu favor, no caso de exigência tida por desconforme (art. 112) (16).

Em outras palavras, o exame das disposições colocadas no segmento dedicado à hermenêutica tributária revela-se um autêntico estatuto de defesa do contribuinte, pois as disposições são voltadas a não permitir excesso de exação, interpretações coniventes ou convenientes a favor do Fisco, mas a estrita obediência da lei, e, na dúvida, sempre a favor do pagador de tributos (17).

Mesmo no caso das desonerações - não é o caso do Simples - a interpretação que a doutrina e a jurisprudência vieram a dar ao vocábulo "literal" é de que se deve ler "estrito", mas nunca meramente gramatical, o mais pobre entre os instrumentos exegéticos conhecidos.

Deve, pois, o intérprete da lei tributária buscar orientar-se pela intenção do legislador, pelo texto da lei, por seu enquadramento no sistema, pela história dos eventos que levaram à elaboração legislativa, pela finalidade do dispositivo e, principalmente, para que a norma produza os efeitos que o legislador pretendeu ao aprová-la, no campo de sua concretude à ordem fática (18).

E tal exegese deve ser realizada à luz de que as normas objetivam mais defender o pagador de tributos, que o poder público, principalmente nos casos em que a lei é nitidamente conformadora da situação que se pretende incentivar, proteger ou beneficiar. Em outras palavras, a interpretação abrangente nunca pode desconhecer todos os elementos que levou o legislador à elaboração de lei, mesmo que as palavras sejam pobres em exteriorizá-las (19).

Desta forma, interpreta-se o direito tributário.

Um quarta consideração faz-se necessária, reproduzindo eu o § 5º do artigo 3º, uma vez mais:

"§ 5º O disposto nos incisos IV e VII do § 4o deste artigo não se aplica à participação no capital de cooperativas de crédito, bem como em centrais de compras, bolsas de subcontratação, no consórcio referido no art. 50 desta Lei Complementar e na sociedade de propósito específico prevista no art. 56 desta Lei Complementar, e em associações assemelhadas, sociedades de interesse econômico, sociedades de garantia solidária e outros tipos de sociedade, que tenham como objetivo social a defesa exclusiva dos interesses econômicos das microempresas e empresas de pequeno porte".

Passo a dissecá-lo.

O § 4º declara que:

"§ 4º Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica: (...)
VII. que participe do capital de outra pessoa jurídica; ... " (20).

Pelo referido dispositivo, não poderá beneficiar-se do regime simplificado de tributação as EIRELIs que participem do capital de outra pessoa jurídica.

O § 5º, todavia, cria inúmeras e abrangentes exceções, permitindo a participação no capital de:

a) cooperativas de crédito;

b) centrais de compras;

c) bolsas de subcontratação;

d) consórcios do artigo 50 da LC nº 123/06; (21)

e) sociedade de propósito específico prevista no artigo 56 da mesma lei; (22)

f) associações assemelhadas;

g) sociedades de interesse econômico;

h) sociedades de garantia solidária;

i) outros tipos de sociedade, que tenham como objetivo social a defesa exclusiva dos interesses econômicos das

1) microempresas

e

2) empresas de pequeno porte.

Como se percebe, todo o elenco de exclusão das diversas hipóteses oferta um elastério de situações definidas ou semelhantes, todas elas com o claro objetivo de fortalecer os interesses das microempresas e as empresa de pequeno porte e, principalmente, sua eficiência.

É de se observar que a lei é anterior à criação das EIRELIs e, por esta razão, não pode definir que estas também estariam no campo de exclusão, por preencherem os requisitos estipulados pelo legislador complementar.

Quais são estes requisitos?

"a defesa dos interesses econômicos de microempresas e de empresas de pequeno porte".

O objetivo dos tipos de empresas nomeados é, exclusivamente

"a defesa dos interesses econômicos das microempresas e empresas de pequeno porte" (23).

Neste grau, estão as

1) associações assemelhadas;

2) as sociedades de interesse;

3) sociedades de garantia solidária;

4) e outros tipos de sociedades com objetivo social de defesa exclusiva dos interesses das referidas micro e pequenas empresas.

A leitura dos eminentes pareceristas do Sistema OCB, de que, ao citar as cooperativas de crédito, as demais teriam sido excluídas, "data máxima vênia", não se compagina com as numerosas exceções apontadas, nas quais

1) todas as associações assemelhadas;

2) toda as sociedades de interesse econômico;

3) todas as sociedades de garantia solidária;

4) todos os outros tipos de sociedades admitidas,

DESDE QUE PARA A DEFESA ESPECÍFICA DOS INTERESSES ECONÔMICOS DA MICROEMPRESA OU EMPRESA DE PEQUENO PORTE estão também citadas.

Que é o movimento cooperativista de produção e serviços, senão um movimento para a defesa exclusiva dos interesses econômicos das microempresas e empresas de pequeno porte (24)?!

Que é uma cooperativa pela definição do artigo 3º da Lei nº 5.764/71, senão uma SOCIEDADE?! E se é uma sociedade, por que não estaria entre os outros tipos de sociedade, desde que para a defesa dos interesses econômicos da microempresa?!

E por que se fala em defesa? Porque, de rigor, é a cooperativa de transporte que permite a eficiência do sistema e a defesa dos interesses de cada uma das EIRELIs que dela participam (26).

Basta ler o artigo 2º, que principia declarando que a Transcooper tem por objeto A DEFESA e a prestação de serviços a seu consumidor.

Está assim redigido:

"Art. 2º A TRANSCOOPER tem por objeto a defesa e a prestação de serviços a seus associados" (grifos meus).

Como declarar que, apesar de ser a cooperativa uma sociedade e apesar de estar constituída, em 1º lugar, para a defesa dos interesses econômicos de seus associados, não estaria incluída entre outras sociedades destinadas a defesa dos interesses econômicos de seus associados? Qual é a lógica de opor-se à clareza do texto legal?

Pergunta-se mais. Cooperativas de serviços, como a Transcooper, são ou não assemelhadas a outras cooperativas, inclusive às cooperativas de crédito, no seu objetivo? São ou não assemelhadas aos outros tipos de sociedade enunciados no § 5º do artigo 3º da LC nº 123/06?

"Assemelhada" não quer dizer igual, mas parecida. "Associações assemelhadas" são associações que estão integradas na exclusão referida pelo § 5º, por força do § 1º do artigo 108 do CTN, inciso I, assim redigido:

"Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada:
I - a analogia;(...)" (27).

Terminando estas considerações preliminares, é de se lembrar que as duas soluções de consultas, referidas pelo sistema OCB, não analisam, sequer, a parte mais relevante do § 5º, que é a razão de ser da exclusão, ou seja, a

"Defesa dos interesses econômicos do microempresário ou das empresas de pequeno porte".

Em outras palavras, a cooperativa é uma sociedade, mas pelo fato de a OCB considerá-la uma sociedade "sui generis", nega-lhe o direito de ser assemelhada às sociedades em geral!!! O objetivo de defesa dos interesses econômicos de associados não foi sequer referido e a interpretação de que, "se quisesse, o legislador, referir-se a outras formas de cooperativas o teria feito", desconhece o elastério das hipóteses para exclusão, a impor a integração analógica a partir da dicção "associações assemelhadas (...)".

Uma única interpretação que amputa a razão de ser do cooperativismo para hipóteses assemelhadas, fulmina a criação das EIRELIs muito depois da LC 123/06, prejudica o microempresário e empresas de pequeno porte e desqualifica a intenção abrangente e clara do legislador, que foi nitidamente a de beneficiar, com a EIRELI, o empresário individual. Jamais pretendeu impedi-lo de beneficiar-se, de filiar-se à associação (cooperativa) que tem por objeto a defesa de seus interesses econômicos, de dar-lhe potencialidade, reduzindo-lhe custos e permitindo-lhe melhorar sua "performance", nítido objetivo tanto do cooperativismo, quanto da criação da EIRELI, de acordo com o artigo 179 da CF, a proteger o pequeno empresário (28).

Não perceberam, os intérpretes da OCB, que a não participação do microempresário em outras sociedades, sem a característica de defesa do pequeno empresário, objetivava, na LC nº 123/06, apenas evitar A FRAUDE, A MULTIPLICAÇÃO DE PEQUENOS EMPRESÁRIOS SUBORDINADOS A UM INTERESSE MAIOR DE UM MACROEMPRESÁRIO, vale dizer, não permitir a adoção de relações dissimuladas.

Por isto a exceção fala em sociedade com o intuito de defesa, proteção e ajuda ao desenvolvimento do pequeno empresário.

Ver de forma contrária é reconhecer que a lei anterior, "profeticamente", prevendo a criação das EIRELIs, pretendeu, desde o início, inviabilizar o sistema idealizado pelo legislador para proteção e desenvolvimento do empresário individual, devendo desfiliarem-se os cooperados das cooperativas de serviços, desde que se transformassem em EIRELIs!!!! (29)

Por respeitar a inteligência do legislador, que buscou, com as EIRELIs, fortalecer, e não enfraquecer os profissionais que se transformaram em empresas individuais, e não destruir o cooperativismo para tais empresários - a única interpretação que me parece possível, além dos argumentos já expendidos pelos Prof. Alexandre de Moraes, do Dr. Alexandre Marcos Ferreira e Dra. Andrea Hitelman - Ferreíra & Hítelman Advogados, é aquela de que podem as empresas individuais (EIRELIs) associarem-se às cooperativas, sem perderem o direito à disciplina do Simples, que é usufruído por todas as pessoas físicas que atuam de idêntica maneira e são associadas às Cooperativas.

Isto posto, passo a responder de forma objetiva à questão formulada.

Em minha opinião, os cooperados da Transcooper, motoristas, profissionais autônomos, que criaram suas EIRELIs estão enquadrados nas diversas exceções a que se referem o § 5º, do artigo 3º, da LC nº 123/06, desde as associações assemelhadas até às outras sociedades de defesa dos interesses econômicos de seus associados (30).

Há uma lógica elementar, que nem a Receita, nem a OCB enfrentaram, a saber:

1) o cooperativismo objetivou permitir a junção de interesses para reduzir custos, aumentar eficiência nas soluções econômicas - inclusive às cooperativas de consumo - tendo sido estimulado, o movimento, pela Constituição Federal, seja à luz do sistema tributário (art. 146 letra "c") (31), seja da ordem econômica (art. 174 § 2º);

2) As EIRELIs foram criadas para permitir que empresas individuais fossem formadas objetivando facilitar as vantagens do "status" de empresa para profissionais ou trabalhadores autônomos, com estímulos próprios de variada natureza;

3) A proibição do inciso VII, do § 4º, do artigo 3º, de que uma EIRELI não pode participar de outra sociedade, teve por intento, exclusivamente, evitar fraudes, simulações jurídicas diversas ou contornar a ultrapassagem dos tetos de receita além dos limites permitidos pelo Estatuto da Micro e Pequena Empresa;

4) O § 5º, todavia, abre um enorme elenco de exceções, sempre que a integração a uma outra sociedade ou associação seja exclusivamente para a defesa dos interesses econômicos;

5) Ora, todas as cooperativas que tenham por objetivo a defesa dos interesses econômicos de seus associados estão enquadradas nas inúmeras hipóteses de exceções, desde as associações assemelhadas, até os outros tipos de sociedade de defesa de interesses econômicos de seus associados;

6) Por defesa exclusiva dos interesses econômicos é de se entender que as cooperativas devem cuidar apenas dos interesses econômicos de seus associados.

7) Sendo a Transcooper, por seu estatuto, entidade de defesa de interesses econômicos de seus associados, está entre aquelas associações ou sociedades que podem receber participação, no seu capital, de seus cooperados (a OCESP é a organização das cooperativas do Estado);

8) Sem perder o direito de usufruto do regime simplificado de tributos, as EIRELIs podem participar de cooperativas que tenham por objeto a defesa de seus interesses econômicos, entre eles o de simplificar e facilitar sua atuação; (32)

9) Seria um verdadeiro contrasenso que, pretendendo. o governo e o legislador, beneficiarem o cooperativismo, a formação de EIRELIs, o desenvolvimento das micro e pequenas empresas, nos termos dos arts. 146, letra 'd', 170 inciso IX e 174, § 2º e 179, venha exatamente prejudicá-los, ao ponto de que, transformar-se em EIRELI para qualquer cooperado, seria mais oneroso do que manter-se como pessoa individual. Ora, manter-se como pessoa individual, em vista de exigências crescentes tributárias, trabalhistas etc., torna, cada vez mais difícil, a permanência no ramo de transportes individuais;

10) Em outras palavras, se algum cooperado, pessoa física, transformasse seu negócio em EIRELI, como pretenderam as soluções de consulta e o parecer OCB, teria mais dificuldades e seria mais onerado do que se continuasse como pessoa física autônoma, nada obstante todos os problemas que tem e que levou o governo a criar as EIRELIs;

11) Uma lei para beneficiar visaria, na interpretação da Receita e da OCB, simultaneamente, prejudicar o cooperativismo, se as EIRELIs não pudessem associar-se, assim como as próprias EIRELIs se se associassem, pois não gozariam do regime simplificado de tributação; (33)

Parece-me, pois, "data máxima vênia" em relação às opiniões da Receita Federal e da OCB, que a Transcooper está incluída nas exceções do § 5º, do artigo 3º, da LC nº 123/06, sendo que seus associados que se transformarem em EIRELIs (lei posterior à LC nº 123/06) gozarão dos mesmos direitos, por exercerem as mesmas funções de transportadoras que exerciam antes de se transformar em EIRELIs. E, portanto, podem usufruir a disciplina fiscal intitulada "Simples".

Decididamente, a Lei nº 12.441/12 objetivou beneficiar e não prejudicar os empresários individuais.

É o parecer, S.M.J.

Notas

(01) "O empresário individual poderá exercer a atividade individual de transporte publico coletivo ou individual remunerado de pessoas, na forma de pessoa jurídica e como não haverá qualquer restrição para ser admitido na Cooperativa, pois, nos termos do §5Q, do artigo 980-A do Código Civil, trazido pela Lei 12.441/2012, a EIRELI pode ser criada para a "prestação de serviços de qualquer natureza", como bem apontam TIAGO SCHERER (A inserção da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada no Direito Brasileiro. SINTESE, publicado em 28 de janeiro de 2013), OSCAR VALENTE CARDOSO (Empresa Individual de Responsabilidade Limitada 'E/RELI': características, aspectos controvertidos e lacunas legais. JUS Navegandi. Texto 21285), MARCO TULIO RIOS CARVALHO (EIRELI - A empresa individual e sua adequação ao contexto do Direto Empresarial. WWW.conteúdojuridico.c.br/artigo), MARCELO SIQUEIRA (Empresa individual de responsabilidade limitada. www.nhh.com.br/pub/societário). HAROLDO DUCLERC VERÇOSA (A empresa individual de responsabilidade limitado. MIGALHAS, 18 de fevereiro de 2013), HERON CHARNESKJ (Reflexões sobre a EIRELI - Empresa individual de responsabilidade limitada da Lei nº 12.441/11. FISCOSoft Online - 2012/3148) e JEAN CARLOS FERNANDES, que inclusive salienta a INEXISTÊNCIA DE "MOTIVO PARA RESTRINGIR O SEU OBJETO" (Empresa individual - sociedade unipessoal ¬de responsabilidade limitada. CARTA FORENSE, 12/02/2012, WWW.cartaforense.com.br)" (Alexandre de Moraes, p.22 do parecer a que tive acesso).

(02) "Assim sendo, conclui-se que, a participação das EIRELIS na qualidade de associadas junto aos quadros da cooperativa encontra-se abrangida pela exceção estipulada pelo parágrafo 5º, de modo que, poderá enquadrar-se no SIMPLES e não poderá ser excluída com base neste fundamento.
Desta feita, por qualquer ângulo que se analise a questão, verifica-se que as EIRELIs associadas às cooperativas podem ser enquadradas no SIMPLES NACIONAL, não se aplicando a elas a vedação do inciso VII do parágrafo 4º, do artigo 3º, da Lei Complementar n. 123/06" (Alexandre Marcos Ferreira e Andrea Hitelman, parecer a que tive acesso).

(03) Na comemoração dos 80 anos do Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo, editou aquela Corte o livro "Paulistânia Eleitoral - Ensaios, memórias, imagens", tendo solicitado que narrasse o que fora minha presidência do PL (p.263/272). O Desembargador Walter de Almeida Guilherme, presidente do TRE de São Paulo, assim se referiu no prólogo da obra: "Ives Gandra da Silva Martins, jurista de escol, evidencia-nos uma face pouco conhecida de sua abandonada vida de experiências: a de dirigente de uma agremiação partidária na capital paulista do início dos anos 1960" (p. 8, Ed. Imprensa Oficial, 2011).

(04) Escrevi: "Toda a ordem econômica está voltada a um liberalismo-social ou a um socialismo liberal, que, no dizer de Miguel Reale e Oscar Corrêa, compõem a terceira via da economia moderna . Ambos mostram que a economia de mercado perfilada pelo constituinte de 1988 está temperada por valores sociais, ao ponto de os dois fundamentos maiores do artigo 170 referirem-se, de um lado, à valorização do trabalho humano e, de outro, à livre iniciativa . Esta última só é possível em face da livre concorrência (art. 170, inciso IV) e balizada por dois mecanismos de cerceamento de desvios, quais sejam, na ponta da produção e circulação de mercadorias e serviços, ao controle do abuso do poder econômico (art. 173, § 4º da C.F.), e na ponta do consumo, à proteção ao direito do consumidor (5º, inciso XXXII e 170, inciso V)" (Tratado de Direito Administrativo, vol. 1, Ed. Saraiva, 2013, São Paulo, p. 187).

(05) Renato Lopes Becho esclarece: "A empresa social por excelência é a empresa cooperativa, pois nela há o predomínio do social sobre o individual. Isso é totalmente cooperativista, como se destaca da distribuição dos resultados de maneira tão distinta das empresas lucrativas.
Vimos, por tudo isso, que o cooperativismo cumpre claramente os princípios constitucionais mais profundos, além de estar ajustado com as novas diretivas éticas do ordenamento jurídico brasileiro" (Direito Tributário Cooperativo, MP Editora, 2008, São Paulo, p. 19).

(06) O Ministro Humberto Martins, do Superior Tribunal de Justiça, lembra que: "As imunidades tributárias são criadas em função de determinados valores da sociedade (políticos, econômicos ou culturais), que se tornaram relevantes dentro de um contexto histórico e que o texto constitucional resolveu preservá-las.
A Seção da atual Constituição Federal reservada à assistência social foi promulgada num contexto histórico em que os Estados ocidentais reconheciam seu dever de produzir bens sociais, mas delegavam a execução das respectivas políticas à iniciativa privada" (Pesquisas Tributárias - Nova Série 15, Disciplina legal tributária do terceiro setor, coordenador Ives Gandra Martins, co-ed. CEU Centro de Extensão Universitária/Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, p. 54).

(07) Paulo de Barros Carvalho explica: "As sociedades cooperativas não são sociedades comerciais, a despeito do seu fundamento econômico e de sua atividade de mediação.
O característico fundamental neste tipo de sociedade é a cooperação, com o objetivo de trazer para os cooperados as vantagens que terceiros obteriam se os interessados não "se cooperassem".
Assim, constituem-se cooperativas de produção, com vistas a diminuir o custo desta, oferecendo maior proveito aos produtores cooperados; constituem-se cooperativas de consumo, que buscam eliminar os intermediários, propiciando melhores preços aos consumidores cooperados; constituem-se cooperativas de crédito com a finalidade de obterem-se financiamentos a menor custo etc." (Enciclopédia Saraiva do Direito, Saraiva, 1978, v. 20, p. 412).

(08) Celso Bastos interpreta: "O estímulo ao cooperativismo encontra inspiração muito visível nas Constituições portuguesa e espanhola. Tal como na nossa, o que ali se procura é fomentar essa modalidade associativa, que apresenta, sem dúvida nenhuma, um grande alcance social, quando levada a efeito, debaixo de um autêntico espírito cooperativo" (Comentários à Constituição do Brasil, 7º volume, Ed. Saraiva, 2ª. Ed., 2000, São Paulo, p. 101).

(09) Carlos Maximiliano lembra que: "O grau menos adiantado de elaboração científica do Direito Público, a amplitude do seu conteúdo, que menos se presta a ser enfeixado num texto, a grande instabilidade dos elementos de que se cerca, determinam uma técnica especial na feitura das leis que compreende. Por isso, necessita o hermeneuta de maior habilidade, competência e cuidado do que no Direito Privado, de mais antiga gênese, uso mais freqüente, modificações e retoques mais fáceis, aplicabilidade menos variável de país a país, do que resulta evolução mais completa, opulência maior de materiais científicos, de elemento de certeza, caracteres fundamentais melhor definidos, relativamente precisos. Basta lembrar como variam no Direito Público até mesmo as concepções básicas relativas à idéia de Estado, Soberania, Divisão de Poderes etc.
A técnica da interpretação muda, desde que se passa das disposições ordinárias para as constitucionais, de alcance mais amplo, por sua própria natureza e em virtude do objeto colimado redigidas de modo sintético, em termos gerais" (grifos nossos) (Hermenêutica e aplicação do Direito, Ed. Forense, 9a. ed., 1979, p. 304) .

(10) Renato Lopes Becho esclarece: "O cooperativismo está umbilicalmente ligado à dignidade da pessoa humana. Gostaria de recordar, aqui, o meu exemplo mais marcante, da Cootravipa, de Porto Alegre. Trata-se de uma sociedade que congrega, entre outros, ex-prostitutas, ex-presidiários e ex-usuários de drogas. Ela funciona há mais de 20 anos. Soube, por um seminário que participei há vários anos, que fizeram uma enquete junto aos associados para saber o que era mais importante para eles na cooperativa. A resposta pode ser resumida a uma: dignidade. Com a cooperativa, eles passaram a ser reintegrados à sociedade, voltaram a ter um nome (estampado no crachá, que faziam questão de usar), usavam com muito orgulho o uniforme da cooperativa, porque era a exteriorização que provava que eles faziam parte de um grupo. Esse, para mim, é o principal exemplo de dignidade da pessoa humana e valorização social do trabalho" (Direito Tributário Cooperativo, ob. Cit. p. 11/12).

(11) Escrevi sobre cooperativismo os seguintes pareceres: 1) Comercialização De Flores Por Método Decrescente De Preços - Ampla Tradição De Sua Utilização Na Holanda - Não Tem A Natureza Nem Se Assemelha A Leilão Público - Parecer, (Martins, Ives Gandra da Silva. A Constituição aplicada, v. 8, Belém: CEJUP. 1993. p. 84-97); 2) O regime jurídico das cooperativas para efeito dos reflexos na legislação do imposto sobre a renda - A transferência pelos cooperados de bens adquiridos da cooperativa por valor patrimonial - O fundo de comércio da cooperativa inexiste, pois este é exclusivo dos cooperados - Parecer (não publicado); 3) Imposição para custear a previdência social com base no artigo 195 § 4º da Constituição Federal, que não tem natureza jurídica de contribuição social, nem pode ter base de cálculo e fato gerador próprios de outros impostos - Inconstitucionalidade da Lei Complementar n. 84/96 - Parecer (Martins, Ives Gandra da Silva. Questões de direito constitucional; Celso Bastos Editor. São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1998. p. 153-177); 4) Coisa julgada. Repetição de indébito procedente. Correção monetária. Índices representativos da inflação real. Cessão parcial do crédito. Art. 78 do ADCT (EC30/0) cessionário. Substituto processual na execução. Possibilidade de execução do crédito mediante compensação. Inexistência de ofensa à coisa julgada - Parecer. Cliente: Cooperativa Regional de Cafeicultores em Guaxupé Ltda - Cooxupé (não publicado); 5) Planos de saúde de cooperativa médica objetivando atendimento exclusivamente por médicos cooperados e instituições hospitalares por eles indicados e onde exercem suas atividades - Ato cooperativo típico - Parecer. Revista Dialética de Direito Tributário, n. 86, nov/2002. p. 144-155; 6) Sociedade cooperativa de prestação de serviços médicos - Conceito de ato cooperativo. Cliente: UNIMED - Sociedade Cooperativa. Revista Dialética de Direito Tributário, n. 106, jul/2004; 7) Contabilização de pendências judiciais tributárias pelo sistema Unimed - Opção de registro contábil instituída pela Instrução Normativa n. 20/08 da Agência Nacional de Saúde - Responsabilidade dos cooperados em face da I.N. n. 20/08, da Lei n. 5764/71 e do Código Civil - Inteligência dos efeitos da I.N. n. 20/08 da A.N.S. sobre o sistema - parecer . Cliente: Unimed Paulistana. Dr. Jarbas Machioni - advogado. Revista Dialética de Direito Tributário n. 164, maio/2009, p. 138-151.
(12) É interessante notar que a proteção das EIRELIs é de tal ordem, que no caso de exclusão de uma empresa por ter receita brutal superior ao teto legal, mesmo assim o STJ mudou a decisão, exigindo processo administrativo de exclusão para garantir o direito de defesa: "STJ - Ag: 1371738, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Publicação: DJ 08/02/2011:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECADAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES DEVIDOS PELAS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES NACIONAL. LEI COMPLEMENTAR N. 123/2006. EXCLUSÃO. RECEITA BRUTA SUPERIOR AO LIMITE LEGAL. ACÓRDÃO A QUO QUE ENTENDE NECESSÁRIO PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA A EXCLUSÃO. RECURSO ESPECIAL QUE NÃO ATACA O FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INADMISSIBILIDADE. VERIFICAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 1º DA LEI N. 12.016/2009 OBSTADA PELA SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO".

(13) Cretella assim comenta o artigo 179 da CF: "As microempresas e as empresas de pequeno porte, definidas em lei, como tais, terão tratamento jurídico diferenciado por parte da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios, discriminação que tem por objetivo incentivá-las, em suas atividades" (grifos meus) (Comentários à Constituição 1988 - volume VIII, Forense Universitária, Rio de Janeiro, 1ª. Ed., 1993, p. 4161).

(14) A Lei nº 12.441/11 conforma o novo artigo 980-A do Código Civil para mostrar a diminuta dimensão da EIRELI desenhada no seu "caput" e 3 primeiros parágrafos:
"Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País.
§ 1º O nome empresarial deverá ser formado pela inclusão da expressão "EIRELI" após a firma ou a denominação social da empresa individual de responsabilidade limitada.
§ 2º A pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada somente poderá figurar em uma única empresa dessa modalidade.
§ 3º A empresa individual de responsabilidade limitada também poderá resultar da concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio, independentemente das razões que motivaram tal concentração".

(15) Por esta razão, se o artigo 179 da CF impõe tratamento mais benéfico, não podendo, numa interpretação canhestra da Lei nº 12.441/11, o legislador pretender dificultar tal tratamento. Sobre a supremacia da Constituição, Celso Bastos escreve: "Portanto, não se dá conteúdo à Constituição a partir das leis. A fórmula a adotar-se para a explicitação de conceitos opera sempre "de cima para baixo", o que serve para dar segurança em suas definições.
O postulado da supremacia da Constituição repele todo o tipo de interpretação que venha de baixo, é dizer, repele toda a tentativa de interpretar a Constituição a partir da lei. O que cumpre ser feito é sempre o contrário, vale dizer, procede-se à interpretação do ordenamento jurídico a partir da Constituição" (grifos meus) (Hermenêutica e interpretação Constitucional, 3a. ed., Celso Bastos Editor, 2002, p. 172).

(16) Estão os dispositivos assim redigidos:
"Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada:I - a analogia;
(...)
IV - a eqüidade.
§ 1º O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei.
(...)
Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários.
Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.
(...)
Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:
I - à capitulação legal do fato;
II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos;
III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade;
IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação."

(17) Antonio J. Franco de Campos lembra que: "Conclusão vigésima: art. 112 - nada mais justo que a interpretação mais favorável ao sujeito passivo (a expressão "acusado", primitiva redação, não nos pareça própria), máxime no campo da ilicitude e em casos de dúvida" (Comentários ao Código Tributário Nacional, 7ª. Ed., volume 2, coordenação de Ives Gandra Martins, Ed. Saraiva, São Paulo, 2013, p. 166).

(18) Sérgio Feltrin Corrêa, ao interpretar o regime hermenêutico do CTN assim conclui: "A regra a ser observada, portanto, é que, em existindo dúvida, e sendo esta justificada, beneficia-se o contribuinte. Há no dispositivo forte cunho social, mormente em se tratando de pessoas jurídicas e suas lógicas finalidades sociais, evitando-se quanto possível exigências fiscais que muitas vezes poderão obstar atividades produtivas" (Código Tributário Nacional Comentado, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1999, p. 474).

(19) Carlos Maximiliano lembra: "41 - A palavra é um mau veículo do pensamento; por isso, embora de aparência translúcida a forma, não revela todo o conteúdo da lei, resta sempre margem para conceitos e dúvidas; a própria letra nem sempre indica se deve ser entendida à risca, ou aplicada extensivamente; enfim, até mesmo a clareza exterior ilude; sob um só invólucro verbal se aconchegam e escondem várias idéias, valores mais amplos e profundos do que os resultantes da simples apreciação literal do texto.
Não há fórmula que abranja as inúmeras relações eternamente variáveis da vida; cabe ao hermeneuta precisamente adaptar o texto rígido aos fatos, que dia a dia surgem e se desenvolvem sob aspectos imprevistos" (Hermenêutica e aplicação do Direito, 9ª. ed., Forense, Rio de Janeiro, 1979, p. 36).

(20) Está o artigo 12 assim redigido: "Art. 12. Fica instituído o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional".

(21) O artigo 50 da LC 123/06 está assim disposto: "Art. 50. As microempresas e as empresas de pequeno porte serão estimuladas pelo poder público e pelos Serviços Sociais Autônomos a formar consórcios para acesso a serviços especializados em segurança e medicina do trabalho."
É a seguinte a dicção do "caput" do artigo 56 da LC 123/06:
"Art. 56. As microempresas ou as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional poderão realizar negócios de compra e venda de bens, para os mercados nacional e internacional, por meio de sociedade de propósito específico, nos termos e condições estabelecidos pelo Poder Executivo federal".

(23) Francesco Ferrara em seu "Interpretação e aplicação das Leis" (2ª. Ed. Coimbra, 1963, p. 129) criticava aquele intérprete que procurava tirar da norma o que nela estava por rejeição pessoal ou incluir na norma o que nela não estava por preferência. No caso, não há possibilidade de desconhecer o escopo da exclusão qual seja "a defesa de interesses econômicos das micro e pequenas empresas".

(24) Sob o título de "Direito Tributário Cooperativo" (MP Editora, São Paulo, 2008), Brasil P.P. Salomão, Marcelo Viana Salomão e Rodrigo Forcenette coordenaram livro de estudos escritos por Renato Lopes Becho, Paulo César Andrade Siqueira, Guilherme Krueger, Marco Túlio de Rose, André Branco de Miranda, Naila Gonçalves Lopes, Ivanete Regoso, José Aparecido Moreno dos Santos, Eliseu Alves Fortes, Élson Sugigan, Jonathan Barros Vita, Marcelo Viana Salomão, Ives Gandra da Silva Martins, Fernanda de Castro Juvêncio, Brasil P.P. Salomão, Charles William McNaughton, Thiago Strapasson, Paulo Roberto Cardoso Braga, Fábio Canazaro, Rodrigo Forcenette, Fábio Pallaretti Calcini, Maria Rita Ferragut e Ricardo Augusto Bernardes Toniolo. Todos os autores, todos sem exceção, mostram que o movimento cooperativo busca a defesa dos interesses econômicos de seus associados.

(25) Está o artigo assim disposto: "Art. 3º Celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro." (grifos meus).

(26) Os artigos 1º e 2º da Lei 5.764/71 têm claramente este escopo:
"Art. 1º Compreende-se como Política Nacional de Cooperativismo a atividade decorrente das iniciativas ligadas ao sistema cooperativo, originárias de setor público ou privado, isoladas ou coordenadas entre si, desde que reconhecido seu interesse público.
Art. 2º As atribuições do Governo Federal na coordenação e no estímulo às atividades de cooperativismo no território nacional serão exercidas na forma desta Lei e das normas que surgirem em sua decorrência.
Parágrafo único. A ação do Poder Público se exercerá, principalmente, mediante prestação de assistência técnica e de incentivos financeiros e creditórios especiais, necessários à criação, desenvolvimento e integração das entidades cooperativas" (grifos meus).

(27) Hugo de Brito Machado esclarece: "Analogia: É o meio de integração pelo qual o aplicador da lei, diante de lacuna desta, busca solução para o caso em norma pertinente a casos semelhantes, análogos. O legislador nem sempre consegue disciplinar expressa e especificamente todas as situações. O mundo fático é complexo e dinâmico, de sorte que é impossível uma lei sem lacunas. Assim, diante de uma situação para a qual não há dispositivo legal específico, aplica-se o dispositivo pertinente a situações semelhantes, idênticas, análogas, afins", continuando: "Qualquer lacuna na legislação tributária pode, e deve, ser preenchida pelo recurso à analogia, respeitada apenas a ressalva do § 1º do art. 108, já mencionada" (grifos meus) (Curso de Direito Tributário, 30 a. ed., Malheiros Editores, São Paulo, prefácio meu, 2009, p. 107). A ressalva do § 1º é de não permitir ao Fisco impor por analogia. Está assim redigido o § 1º do artigo 108 do CTN: "§ 1º O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei".

(28) Celso Ribeiro Bastos assim comenta o artigo 179: "Este artigo dá aplicação ao disposto em nível principiológico no art. 170, IX, da Carta, que manda que se proporcione tratamento favorecido às empresas de pequeno porte, constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país.
De fato, a Constituição foi sensível à realidade irrecusável de que o excesso de normatividade do Estado tem gerado um nível de burocratização não suscetível de cumprimento pelas empresas pequenas. De outra parte, não se pode esquecer a importância que essas empresas de pequeno porte desempenham na economia, sobretudo como absorvedoras de mão-de-obra. A insistência do Estado em cobrar-lhes uma quantidade de procedimentos burocráticos que não estão em condições de satisfazer acelera, por certo, a acentuada tendência já identificada na nossa economia para a passagem à clandestinidade, ou, se se preferir, à economia invisível ou informal. Note-se que o referido princípio não cuida tão-somente da desburocratização, já que fala em tratamento favorecido.
O preceito sob comento faz tanto referência às empresas de pequeno porte, já referidas anteriormente, como também às microempresas.
É, sem dúvida, uma sofisticação, uma classificação feita dentro do que poderíamos chamar empresas de pequeno porte em geral, que compreenderiam tanto as microempresas quanto as empresas de pequeno porte propriamente ditas" (Comentários à Constituição do Brasil, 7º vol., Ed. Saraiva, 2a. ed., 2000, p. 165/7).

(29) Embora não seja o único método hermenêutico, o método teleológico permite determinar o fim da norma. Vicente Rao esclarece: "O método teleológico considera o direito como uma ciência finalística e daí o considerar o fim desejado pelas normas jurídicas como o meio mais hábil para a descoberta do sentido e do alcance dos preceitos jurídicos normativos, meio que permite ao jurista as aplicações diversas e sucessivas de que a fórmula é suscetível" (O direito e a vida dos direitos, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 6ª. Ed., 2004, p. 543).

(30) Caio Mário da Silva Pereira assim define o trabalho do intérprete: "A posição correta do intérprete há de ser uma posição de termo-médio. Sem negar a supremacia da lei escrita como fonte jurídica, pois nisto está a idéia fundamental do ordenamento jurídico regularmente constituído, deverá tomar da escola científica a idéia de que a lei é um produto da sociedade organizada, e tem uma finalidade social de realizar o bem-comum. A pretexto de interpretar, não pode o aplicador pender para o campo arbitrário de julgar a própria lei, de recusar-lhe aplicação ou de criar um direito contrário a seu texto. Se interpretar a lei não é indagar o que alguém disse, mas o que está objetivamente nela consignado, e se na omissão do texto devem-se invocar as forças criadoras dos costumes sociais, da equidade, da jurisprudência, das necessidades sociais -a sua aplicação há de atender à sua finalidade social e às exigências do bem-comum" (grifos meus) (Instituições de Direito Civil, vol. I, 12ª. Ed., Ed. Forense, 1990, p. 145).

(31) Pinto Ferreira, ao comentar o artigo 146 letra "c" da CF escreve: "Afinal cabe à lei complementar conceder tratamento tributário ade¬quado aos atos cooperativos praticados pelas sociedades cooperativas.
Elucida Milton Paulo de Carvalho:
"As sociedades cooperativas não são sociedades comerciais, a des¬peito do seu fundamento econômico e da sua atividade de mediação.
O característico fundamental neste tipo de sociedade é a coopera¬ção, com o objetivo de trazer para os cooperados as vantagens que ter¬ceiros obteriam se os interessados 'não se cooperassem' .
Assim, constituem-se cooperativas de produção, com vistas a dimi¬nuir o custo desta, oferecendo maior proveito aos produtores coopera¬dos; constituem-se cooperativas de consumo, que buscam eliminar os in¬termediários, propiciando melhores preços aos consumidores coopera¬dos; constituem-se cooperativas de crédito com a finalidade de obterem¬-se financiamentos a menor custo, etc." (Comentários à Constituição Brasileira, 5º volume, Ed. Saraiva, São Paulo, 1992, p. 287).

(32) O próprio estatuto da Transcooper demonstra que seus cooperados são pequenos empresários. Assim está redigido o artigo 4º: " Poderão associar-se à Cooperativa, salvo se houver impossibilidade técnica de prestação de serviços, quaisquer pessoas que se dediquem à atividade objeto da Entidade e que possuam Carteira Nacional de Habilitação e 01(um) veiculo com capacidade para, no mínimo, 05 (cinco) pessoas, ou ainda veiculo de Carga habilitação categoria "E", e habilitação categoria "D" com observação "exerce atividade remunerada" para transporte de passageiros e Curso de Formação de Condutores sem que prejudique os interesses e objetivos dela, nem com eles colidir".

(33) É de se lembrar que o Regime Simplificado de Tributação foi criado por força do artigo 179 da CF.

 
Ives Gandra da Silva Martins*

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- Publicado em 15/05/2014



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