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Renan Rico Diniz 
Graduado em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, em São Paulo-SP. Pós-graduando em Direito Tributário pelo IBDT - Instituto Brasileiro de Direito Tributário. Analista de Legislação da Thomson Reuters.

Artigo - Previdenciário/Trabalhista - 2014/1417

Considerações sobre a jornada 12x36 no Direito Brasileiro
Renan Rico Diniz*

1 - Introdução

O Direito do Trabalho, em sua função de regular as relações trabalhistas da sociedade e zelar pela proteção ao trabalhador, presta-se a disciplinar os fatos sociais que geram reflexos no contexto laboral, criando normas adequadas a cada tipo de relação de trabalho conforme sua natureza.

Uma das inerências que integra o universo das relações de trabalho é a jornada 12x36, que consiste em um turno de 12 horas de trabalho seguido por 36 horas de descanso, não obstante finais de semana e feriados. Tal jornada é especialmente aplicável a serviços cuja natureza requer plantão contínuo, como por exemplo vigilância e guarda e ainda serviços hospitalares.

2 - O que é a jornada 12x36?

Trata-se de uma jornada especial aplicável a serviços cujo plantão deve ser ininterrupto. Em tal jornada, a escala de serviço consiste em 12 horas de labor e 36 de descanso, o que é popularmente conhecido como "trabalha-se um dia, folga-se no outro".

Para que seja melhor visível a aplicação de tal escala, imaginemos a seguinte ilustração: numa guarita de vigilância patrimonial com troca de turno às 06h e às 18h, há as equipes A, B, C e D, que trabalham em rendição sucessiva uma em relação à outra.

Portanto, a equipe A trabalhará das 06h às 18h do primeiro dia. A equipe B, das 18h do primeiro dia às 06h do segundo dia. A equipe C, das 06h às 18h do segundo dia. A equipe D, das 18h do segundo dia às 06h00 do terceiro dia, quando será rendida novamente pela equipe A, e assim por diante.

2.1 - Razão de existência

A razão de existência da jornada 12x36 deve-se à realidade fática da necessidade de haver serviços cuja prestação, em razão de sua natureza, não pode ser interrompida. Como diz o antigo brocardo latino, "Ex facto oritur jus" (o Direito nasce do fato). A dinâmica social contemporânea, que gera demandas dessa estripe, figura como fonte material da escala especial in comento.

Com o constante crescimento e a inexorável evolução de nossa sociedade, a necessidade de atuação do Estado na prestação de serviços indispensáveis à população é cada vez maior, e nem sempre este possui estrutura adequada para atuar satisfatoriamente em tal atribuição. Surge, então, uma grande demanda por serviços privados de natureza complementar, e isso faz com que o mercado de trabalho seja receptivo a serviços particulares de segurança e plantões hospitalares, por exemplo, que por sua natureza exigem jornada especial de trabalho.

2.2 - Amparo jurídico

O amparo jurídico da jornada 12x36 é extralegal. A Seção II do Capítulo II da CLT (Decreto-Lei nº 5.452 de 1º de maio de 1943) traz, no art. 58, a regra geral sobre a jornada de trabalho, verbis:

"Art. 58 - A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite".

Evidentemente, a jornada 12x36 é exceção à regra geral, por tratar-se de jornada especial. A própria CLT não traz disposições específicas acerca deste tipo de jornada, de modo que é mister recorrer às outras fontes formais do Direito do Trabalho para compreendermos o seu amparo jurídico.

O art. 7º, XXVI, da Constituição Federal institui como direito do trabalhador o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho. Nessa tônica, a jornada 12x36 terá validade se, e somente se for respaldada por acordo ou convenção coletiva.

Nesse sentido, a maior parte da doutrina e da jurisprudência admite sua existência, em que pese haver também, em menor proporção, uma corrente que entenda ser tal jornada demasiadamente nociva ao empregado.

A própria Constituição Federal, em seu art. 7º, VII, trata de dispor sobre a duração da jornada de trabalho, conferindo ao trabalhador o direito à limitação da jornada. Veja-se:

"Art. 7º
(...)
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;"

A carta constitucional ainda contempla, no inciso XIV do mesmo artigo, os serviços em turnos ininterruptos, verbis:

"(...)
XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva."

Numa interpretação literal, é claramente notável que o texto constitucional destaca, nos dois dispositivos, a hipótese de uma convenção coletiva alterar a regra consolidada em seu teor. Ou seja, a regra geral para jornadas comuns é de 8 horas por dia; para jornadas especiais em turno ininterrupto, de 6 horas por dia em revezamento. Nos dois casos, observados os princípios do Direito do Trabalho e a dignidade da pessoa humana, a convenção coletiva pode estabelecer outros termos.

Uma possível objeção à validade da jornada 12x36 poderia advir do fato de que o art. 7º, XIII, da CF estabelece que a jornada de trabalho não será superior a 44 horas semanais, pois um simples cálculo pode demonstrar que o empregado submetido ao regime 12x36 trabalhará 36 horas em uma semana e 48 na outra. Contudo, entendemos não ser razoável tal crítica, pois a média entre as duas semanas é de 42 horas trabalhadas e o supracitado dispositivo faculta a compensação de horas.

3 - Análise ontológica

Quando refletimos acerca do fato de haver uma necessidade imperiosa de prestação de serviços em plantão ininterrupto, logo nos vêm à primeira percepção o simples fato de que a prestação de alguns tipos específicos de serviço não pode cessar, em virtude de sua finalidade. Por exemplo, se um ambiente ficar desguarnecido, os bens jurídicos contidos no local (sejam estes, principalmente, a vida, a integridade física e o patrimônio das pessoas) estarão vulneráveis. Noutro exemplo, se um hospital ficar sem funcionários, este não terá condições para realizar atendimentos rotineiros e emergenciais, e tanto a vida como a integridade física dos pacientes e potenciais pacientes estarão ameaçados. A própria finalidade dos serviços ininterruptos, portanto, é proporcionar segurança a bens jurídicos considerados importantes.

Ainda que se tenha em mente o contexto das relações de Direito Privado que propiciam grande oferta de empregos no segmento de segurança e serviços hospitalares sobretudo nas grandes cidades, é fácil inferir, ao contemplar o paradigma axiológico intrínseco a tais funções, que a natureza da prestação de serviços em plantão ininterrupto é derivada do interesse público em primeiro lugar. E tal conclusão tem seu cerne no raciocínio de que vivemos em uma República, que é em si uma forma de governo que tem por finalidade assegurar, na essência da atuação do Estado, a devida observância aos direitos e garantias fundamentais do cidadão, os quais, constitucionalmente estabelecidos, são predominantemente objeto de normas programáticas que regem os parâmetros de organização e prioridades do ente público em favor do interesse da sociedade, compreendido então como interesse público. Cabe à Administração, portanto, por intermédio de suas instituições, atuar na sociedade de modo a assegurar ao cidadão os seus direitos - à segurança, à saúde, à educação, à dignidade, etc.

Numa sociedade ideal politicamente organizada o mercado de trabalho não recepcionaria a oferta de determinados serviços privados - tratemos aqui, notadamente, dos serviços de vigilância e guarda e dos serviços hospitalares - pois o próprio Estado proporcionaria segurança e saúde públicas de maneira satisfatória e eficiente. Então, é razoável e intuitivo concluir que a existência de tais serviços presta-se a preencher a lacuna causada pela insuficiência estatal nesses setores.

Há, então, segmentos que oferecem prestação de serviço complementar à atuação estatal. Logo, se tais serviços são complementares à atuação estatal, eles têm na Administração Pública o seu referencial de organização funcional.

A jornada 12x36, portanto, provém do modelo configurado há tempos pela rotina exercida nos órgãos públicos de segurança e saúde, sendo amplamente empregada principalmente no serviço operacional das polícias estaduais, que zelam pela segurança pública, e também nos serviços voltados à saúde pública.

Basta substituirmos, por exemplo, o elemento interesse público intrínseco ao serviço policial pelo interesse privado em proteger algo ou alguém, que motiva a contratação de serviços de vigilância e guarda, e constatamos que o elemento comum é a natureza do serviço, ou seja: proporcionar segurança. Para atingir tal interesse, tanto na esfera pública como na privada, é necessário haver plantões ininterruptos, motivo pelo qual o setor privado também utiliza-se de escala 12x36 no ramo da vigilância.

Porém, tal analogia não é tão simples: a Administração Pública tem seus próprios regramentos e estatutos, fundados no interesse público, que dão validade jurídica à escala 12x36. Para que tal escala seja adaptada ao setor privado, que não é alicerçado no interesse público e possui regime celetista, é necessário que alguns direitos e condições de trabalho tornem-se pertinentes ao empregado privado, e daí decorrem diversos impasses.

3.1 - Funcionalismo público como parâmetro de comparação

É necessário observar a jornada estabelecida pela Administração Direta para o serviço publico operacional de plantão ininterrupto para traçar-se um paralelo com os serviços operacionais privados de escopo semelhante, posto que estes, como exposto, são norteados, em última análise, por aquele. Tomemos como exemplo os policiais civis e militares do Estado de São Paulo, os quais estão inseridos no regime estatutário (e não na CLT).

A Lei Estadual nº 10.291, de 26 de novembro de 1968, sancionada pelo então governador Roberto Costa de Abreu Sodré, institui para o serviço policial uma gratificação incorporada ao salário denominada Regime Especial de Trabalho Policial - RETP, a qual exime o Estado de arcar com quaisquer obrigações trabalhistas previstas no regime da CLT em decorrência de horas extras, serviço noturno, pronto-emprego nas horas de folga em caso de necessidades especiais, etc. Trata-se de uma forma antecipada de compensação e por eventuais eventos extraordinários que podem interferir na carga horária do servidor. Veja-se in verbis:

"Artigo 1º - Fica instituído, na Secretaria da Segurança Pública, o Regime Especial de Trabalho Policial, destinado aos ocupantes dos cargos, funções, postos e graduações indicados nesta lei.
Parágrafo único - O Regime Especial de Trabalho Policial de que trata este artigo se caracteriza:
I - pela prestação de serviços em condições precárias de segurança, cumprimento de horário irregular, sujeito a plantões noturnos e a chamadas a qualquer hora; e II - pela proibição do exercício de qualquer atividade particular remunerada, exceto as relativas ao ensino e à difusão cultural.
(...)
Artigo 6º - Em nenhuma hipótese poderão os servidores enquadrados no Regime Especial de Trabalho Policial perceber a gratificação que lhes corresponder cumulativamente com outras, decorrentes de regimes especiais de trabalho, de qualquer natureza, inclusive com a gratificação de guarnição especial.
(...)"

O empregado particular sujeito à CLT, por sua vez, encontra-se inserido, na esfera privada, mas sob uma jornada idealizada para o serviço público e, evidentemente, não faz jus ao RETP, além de ser enleado pelo princípio protetivo do Direito do Trabalho, de modo que deverá ser amparado, dentro de seu contexto profissional, pelos direitos celetistas pertinentes.

3.2 - Situação quanto a alguns direitos trabalhistas previstos na CLT

Excluindo-se qualquer prévia compensação devido à possibilidade de eventuais modificações na jornada de trabalho como ocorre no funcionalismo público, o empregado privado que atua em jornada 12x36 possui determinados direitos previstos na CLT. Isso ocorre devido ao fato de que, nesse caso, não há o elemento interesse público e há o princípio protetivo.

Observe-se a situação quanto a alguns direitos para o empregado que realiza jornada 12x36 à luz da CLT e da jurisprudência (ressalte-se que as convenções coletivas podem modificar a previsão celetista).

3.2.1. Adicional Noturno

É devido adicional noturno para o empregado que cumprir turno que se insira no intervalo entre 22h00 e 5h00, nos termos do art. 73 da CLT. Para o empregado que trabalhou no plantão noturno e prorrogou a jornada para além das 05h00, de acordo com o art. 73, §, 5º, da CLT e Súmula 60, II, do TST também é devido o adicional noturno, ainda que essa prorrogação deva-se ao horário normal de encerramento do turno e não a fatos extraordinários.

Tal é o teor da Orientação Jurisprudencial nº 388 SDI-I/TST:

"Jornada 12x36. Jornada mista que compreenda a totalidade do período noturno. Adicional noturno. Devido.
O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã."

3.2.2. Descanso Semanal Remunerado

O Descanso Semanal Remunerado, previsto nos arts. 7º, XV, da CF e 67 da CLT, é um direito do trabalhador, em regra. Quanto ao serviço realizado em escala 12x36, todavia, há um entendimento jurisprudencial, pacificado pelo TST, de o trabalhador não faz jus à remuneração em dobro pelas as horas trabalhadas aos domingos, pois não tem direito ao DSR pelo seguinte motivo: as horas de descanso semanal já estão compensadas, já que as folgas de 36 horas incidem, também, durante a semana. Senão, vejamos:

"RECURSO DE REVISTA. JORNADA 12X36. DIAS DE COMPENSAÇÃO TRABALHADOS. PAGAMENTO EM DOBRO. Não há como conhecer do recurso de revista por afronta aos artigos 9º da Lei nº 605/49 e 225 da CF e, tampouco, por contrariedade à Súmula 146 do TST que tratam do pagamento em dobro pelo trabalho aos domingos e feriados, quando o quadro fático delineado pelo Tribunal a quo é no sentido de que não se trata de trabalho em DSR e, sim, de trabalho em dias de compensação jornada no sistema de 12x36. Aresto inespecífico. Recurso de revista não conhecido". (Processo: RR - 46600-35.2008.5.15.0106, julgamento: 16.02.2011, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, data de publicação: DEJT 25.02.2011).

3.2.3. Horas extras e dias de feriado

Quanto às horas extras, a regra geral da CLT está prevista no art. 61. Veja-se:

"Art. 61 - Ocorrendo necessidade imperiosa, poderá a duração do trabalho exceder do limite legal ou convencionado, seja para fazer face a motivo de força maior, seja para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto.
(...)
§ 2º - Nos casos de excesso de horário por motivo de força maior, a remuneração da hora excedente não será inferior à da hora normal. Nos demais casos de excesso previstos neste artigo, a remuneração será, pelo menos, 25% (vinte e cinco por cento) superior à da hora normal, e o trabalho não poderá exceder de 12 (doze) horas, desde que a lei não fixe expressamente outro limite."

É de suma importância mencionar que, tratando-se da jornada 12x36, que é como vimos vem a ser uma jornada especial, não há a incidência de remuneração de horas extras pela 11ª e 12ª horas trabalhadas, como pode sugerir a vedação expressa no art. 59:

"Art. 59 - A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho."

Isso ocorre porque o sistema de cargas horárias na escala 12x36 é autocompensatório, e a própria convenção coletiva, que embasa tal jornada, prevê a legitimidade de o empregado trabalhar doze horas, uma vez que terá 36 de folga.

Pacificou-se, então, entendimento quanto a tal questão no TST, que editou a Súmula 444 sobre o assunto:

"444. Jornada de trabalho. Norma coletiva. Lei. Escala de 12 por 36. Validade.
É valida, em caráter excepcional, a jornada de 12 (doze) horas de trabalho por 36 (trinta e seis) de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas."

As horas extras, então, são devidas apenas no caso de o empregado trabalhar além da 12ª hora.

Quanto aos dias de feriado, são remunerados em dobro, apesar de os domingos não o serem. Tal direito, como entende a jurisprudência atual, sobrepõe-se à norma coletiva por ser indisponível. A supracitada Súmula 444 do TST, ao dispor sobre a validade da escala 12x36, dispõe sobre a remuneração dobrada nos feriados.

3.2.4. intervalo intrajornada

Quanto ao intervalo intrajornada, a previsão geral da CLT é:

"Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.
(...)
§ 4º - Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho."

Nesse sentido, diz a Súmula 437, II, do TST:

"É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva."

Portanto, o empregado continua tendo direito ao intervalo intrajornada. Há entendimento do TST nesse sentido, inclusive. Veja-se:

"RECURSO DE REVISTA. INTERVALO INTRAJORNADA. NÃO CONCESSÃO. PREVISÃO EM ACORDO COLETIVO. JORNADA 12X36. ARTIGO 71 , § 4º , DA CLT . A previsão legal do intervalo intrajornada visa manter a integridade do trabalhador por meio de repouso a fim de recuperação física e alimentação, conforme o artigo 71 , § 4º , da CLT , mesmo para os trabalhadores submetidos ao regime denominado -12x36-. Decisão em consonância com a Súmula 437, II, do c. TST. No caso de descumprimento do intervalo, é devido o pagamento total do período correspondente, acrescido do adicional de 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, com os reflexos daí decorrentes, nos moldes dos itens I e III da referida súmula. Recurso de revista não conhecido." (TST, 6ª T, RR 2419320115090007 241-93.2011.5.09.0007, rel. Aloysio Corrêa da Veiga, j. 29.05.2013, DEJT 07/06/2013)

É importante observar que nos serviços operacionais das polícias estaduais (cujos servidores fazem jus ao RETP), é muito comum, nos usos e costumes endêmicos, tal intervalo ser relativizado ou mesmo suprimido em alguns casos. Na prática, as equipes em serviço no plantão em questão cobrem por alguns minutos o serviço da equipe cujos integrantes irão alimentar-se durante o tempo efetivo da refeição, apenas. Seguramente, há sobre tal fato questionamentos de ordem constitucional fundados na indisponibilidade de certos direitos.

No serviço privado embasado no regime da CLT, porém, caso o empregador não conceda o intervalo intrajornada, o empregado deverá perceber a remuneração correspondente a tal período acrescida de 50%, como prevê o art. 71, § 4º, da CLT.

4 - Conclusão

A dinâmica da sociedade na conjuntura atual exige que a demanda de serviços em escala 12x36 seja crescente, em número absoluto. Muitas empresas privadas especializadas em vigilância e guarda, e também os hospitais, utilizam tal escala no serviço operacional, e as convenções coletivas trazem as disposições específicas a cada segmento.

Contudo, por se tratar de jornada não prevista na CLT, há uma lacuna legal no que se refere à sua disciplina jurídica. O simples fato de a jornada 12x36 ser uma jornada especial, por si só, não caracterizaria a necessidade dela ser disciplinada por normas além das convenções coletivas. Porém, devido à sua grande usualidade no mundo fático, diversos conflitos trabalhistas sobrevêm em face da própria convenção coletiva, motivo pelo qual a jurisprudência tem estabelecido parâmetros, no setor privado, sobre a situação de diversos direitos trabalhistas no contexto da jornada 12x36, que é uma jornada típica de certos serviços públicos.

Contata-se, ante o exposto, que a jornada 12x36 carece minimamente de tratamento legislativo mais específico, por ser recorrente uma vez que os segmentos que a adotam possuem uma grande e crescente demanda de serviços e por ter muitos de seus contornos delimitados extralegalmente.

 
Renan Rico Diniz*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Renan Rico Diniz.



- Publicado em 20/03/2014



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