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Alexandre Pantoja 
Advogado especializado em Direito Tributário pela Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo e pela Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas - GVlaw.

Artigo - Municipal - 2013/0308

Ensaios sobre a industrialização por encomenda: Superando os modelos civilistas de tributação
Alexandre Pantoja*

1 - Matéria tributária e o risco da generalização

É possível consentir que, por a tributação incidente em todos os segmentos da atividade empresari-al demarcar estreito liame entre o desenvolvimento econômico ou sua retração, o dever do cumprimento das obrigações tributárias é, cada vez mais, o cerne da relação fisco e contribuinte. De um lado, os entes compe-tentes e seus órgãos de arrecadação e fiscalização municiam-se de aparato tecnológico que tornou equidis-tante eventos e fatos geradores juridicizados tal como incansavelmente, o Professor Eurico Marcos Diniz de Santi vem propalando:

"assimilam-se, dessa forma, novas plataformas de informação como o (i) SPED (Sis-tema Público de Escrituração Digital), o (ii) uso intensivo da internet e (iii) a inesgotável capacidade de acesso às informações nas nuvens de memória digital para revolucionar a eficiência e a prática do sistema tributá-rio" (01)

Não só a tecnologia da informação propiciando um ferramental de induvidoso preciosismo, a própria sistemática do lançamento por homologação garante ao poder que é investido ao fisco, ex. vi do artigo 142 do Código Tributário Nacional, uma extravagante estratégia de interpretação da legalidade: o contribuinte é ar-remessado à velocidade da vigência da lei tendo a incumbência de entendê-la e aplicá-la em prazo exíguo, enquanto o fisco amolda-se silente por próximo do fim do prazo decadencial

"não só para realizar o lança-mento de ofício, mas para, também, alterar interpretação anterior e/ou identificar nova interpretação que seja mais vantajosa para a arrecadação, em flagrante desvio de finalidade e fraude aos objetivos da regra deca-dencial (que é delimitar o tempo para formalizar o crédito e não aproveitar-se dele para encontrar uma inter-pretação mais vantajosa e incrementar o crédito do titular do direito de lançar)." (02)

Neste contexto, sem olvidar da intensidade caudal das obrigações acessórias, o contribuinte apega-se a não menos intensa regulamentação que possa suportar em certo grau de segurança e legitimidade, a aplicação da legalidade de modo que o mais importante - os negócios empresariais - não sejam interrompi-dos. É de se imaginar, num cenário virtual, o contingente de pessoas jurídicas estagnadas aguardando um posicionamento do fisco para que só assim, demandassem as atividades de seus objetos sociais. Impraticá-vel.

Frisa-se que aqui não se toca ainda, nos combatidos e censurados planejamentos tributários que decerto alguns (não todos!) excederam nos seus propósitos e causam aversão ao fisco, que os vulgariza perigosamente por abusivos ou fraudulentos. Especificamente trata-se aqui, da interpretação da norma jurídica a que sujeitam-se fisco e contribuinte onde a desinteligência é favorecida pela intrincada e por isso obscura regra do jogo tributário.

Sem entremeios, no fogo cruzado da arrecadação e do pagamento mínimo de tributos, fisco e con-tribuinte estabelecem estratégias de guerrilha que tem como invariável produto, a litigiosidade que compele as instâncias de julgamento administrativas e judiciais a manobras de intelecção onde a regra do jogo refoge da moldura kelseniana e possibilita a contaminação por aspectos de extrajurídicos, pressionadas seja pela via política, seja pelo momento econômico ou social, enfim, por fatores que desviam a finalidade do julgamento que sofre travestidas de jurídicas, motivações que afastam-se do direito.

Este panorama é fundo para a discussão da industrialização por encomenda. A competência para tributar as operações da cadeia produtiva cabe ao estado, na circulação de mercadorias e ao município, nas prestações de serviços. Ocorre que, mesmo com a divisão por competências entre os entes tributantes, as atividades de industrialização encomendada geram há anos, vulnerabilidade e confusão na incidência dos tributos ICMS e ISS.

Antes de 2003, vigorava o Decreto-Lei 406/68 e, as atividades de beneficiamento de objetos quais-quer eram obrigadas ao ISS somente se e com a ressalva, de os produtos ou mercadorias restaurados não destinarem-se à industrialização ou comercialização.

Com o advento da Lei Complementar 116/03, esta ressalva deixou de existir, o que fez com que os municípios de uma forma geral pretendessem a cobrança do ISS indiscriminadamente nestas operações de industrialização por encomenda, atrelando-a à expressão 'beneficiamento' contida nova regência do tributo municipal.

Muito do intuito arrecadador dos municípios se deve também ao fato de, em 2008, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça ter proferido decisão no Recurso Especial nº 950.444 na qual restou que, a industrialização por encomenda, como beneficiamento, é uma obrigação do contratado sujeita ao ISS.

Ocorre que a mesma discussão está desde 2010, em trâmite no Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4389 e que por hora, por medida liminar, posiciona-se contrária ao proferido pelo STJ. Na Corte Constitucional, ao menos liminarmente, não há incidência do ISS vez que a operação de industrialização por encomenda é parte do todo de um ciclo de produção e circulação de mercadorias desti-nadas à comercialização ou industrialização.

Em uma primeira reflexão e em termos fiscais, nestes casos, por um período do processo industrial e comercial, o ICMS é suspenso até um momento posterior. Se adotada a visão do fisco, o ICMS teria sua suspensão eternizada, pois para sempre permanecerá inconcluída a operação.

Num outro aspecto, a operação de industrialização por encomenda é aplicada em mercadorias, dife-rente do que trazido na Lei Complementar 116/03 que trata de operações com bens de terceiros. A diferenci-ação jurídica entre mercadorias e bens é de suma importância, pois uma ou outra configurará a certeza da tributação.

Também pode se ressaltar que, se permitida a cobrança do ISS, mais um tributo cumulativo será in-troduzido na cadeia produtiva afastando a não-cumulatividade do ICMS pelo impedimento do creditamento nas operações, o que fere um dos princípios basilares do direito tributário-constitucional. Muito também, forjaria-se um conflito de competências interminável entre os estados e municípios que exigem, sobre um mesmo fato gerador, tributos diferentes.

Além disso, na linha econômica, se a tese dos municípios realmente for adotada, haverá uma que-bra enorme dado que as pessoas jurídicas destinaram, ao ICMS, valores irrecuperáveis e teriam de arcar com outros valores altíssimos para o pagamento do ISS.

Mais ainda, o que dizer da repartição dos valores arrecadados de ICMS pelo governo do estado e recebida pelos municípios? Em última análise, se as operações de industrialização por encomenda restarem tributáveis pelo ISS, qual via os tribunais utilizarão para que os estados sejam ressarcidos do ICMS repartido aos municípios, já que neste montante incluem-se os valores arrecadados na disputada operação de industri-alização encomendada?

Os riscos da generalização em matéria tributária são claros pelos pontos aqui expostos. O apego a frases isoladas, seja do rol legislativo ou jurisprudencial para que delas se atribuam normas concretas e indi-viduais desencadeiam induvidoso descompasso, vez que desembocam no judiciário que se verá diante de questões que extrapolarão a discussão jurídica, já que necessários os ajustes institucionais da conclamada e há tempos, desgastada, Federação.

2 - O auto de infração como veículo introdutor de competência tributária, eleição do sujeito passivo e norma individual e concreta

O artigo 142 do CTN delineia a rigidez da formalização do crédito tributário pelo agente fiscal (a autoridade administrativa) tanto naquilo que se considera protocolar quanto procedimental. A afirmação não é supérfula, ao contrário. Conquanto estabelecido o ato administrativo, este tem validade - ou nulidade - na exata medida do cumprimento do rito inflexível que o artigo acima preceitua. É que a lei tributária exige do auto de infração, atividade que lhe é endógena sob pena de nulidade.

Em outras palavras, a formalidade do suporte que sustenta o auto de infração, tanto quanto o rigor do seu procedimento dirigem-se imediatamente à ampla defesa constitucionalmente prestigiada. Exigido o tributo e a sanção, o auto de infração é produto de uma sequencia ordenada de atos previstos em lei que exigem fundamentação legal suficiente para que a norma individual e concreta imposta ao contribuinte subsis-ta e garanta contestação, ou seja, se de um lado o fisco impõe conduta diferente daquela que o contribuinte havia por correta, a este deve ser garantido que o auto de infração tenha transparência naquilo que enuncia.

Somente esta via garante que se, sem vícios de nulidade, o contribuinte possa aderir à conduta exigida por meio do auto de infração ou dela contestar. Na falta ou obscuridade de quaisquer tópicos elenca-dos no artigo 142 do CTN, o auto de infração se prostra à nulidade, vez que:

"o direito não se compadece com motivos ocultos ou implícitos: sem indicação do fundamento legal expresso (...) não há auto de infração váli-do, nem obrigação, nem crédito tributário (...)." (03)

Tais premissas exposadas, por lógica e dever legal, devem subsumirem-se à exigência do ISS nas operações de industrialização por encomenda. Primeiro ponto de enfrentamento, dado que o ato administrativo compõe o processo administrativo, ao auto de infração antecedem as auditorias no recinto do fiscalizado, vez que é inerente à administração pública submeter-se ao Princípio da Verdade Real, princípio que o Professor Celso Antonio Bandeira de Mello assim assevera:

"consiste em que a Administração, ao invés de ficar restrita ao que as partes demonstrarem no procedimento, deve buscar aquilo que é realmente a verdade, com prescindência do que os interessados hajam alegado e provado." (04)

Ventilar o princípio administrativo da verdade real nas autuações que exigem o ISS em operações de industrialização por encomenda das quais foram recolhidos anteriormente o ICMS e cumpridas as obriga-ções acessórias da espécie, ao contrário do que possa transparecer, não é refutar a escolha do limite objetivo da significação dos enunciados tampouco lançar névoa por via axiológica, nata dos princípios que carreiam carga sociológica, política, social ou econômica.

É concretamente, exigir da administração pública aquilo que dito da rigidez formal e procedimental do ato administrativo da constituição do crédito tributário - lançamento - por meio do auto de infração. Ora, é useiro nos autos de infração imputados pela administração pública municipal que exigem o ISS na industriali-zação por encomenda, captar a atividade industrial encomendada exclusivamente por meio dos livros obriga-tórios da escrituração fiscal do ICMS e da amostragem da emissão de notas fiscais eletrônicas que suportam a circulação de mercadorias, ambas obrigações postas pela competência tributária dos estados.

Usando desta metodologia de auditagem, a administração tributária municipal recolhe dos livros fiscais de apuração do ICMS, exclusivamente, o resumo das operações classificadas sob código fiscal (CFOP) de número 5124 (05), obtendo como resultado, a base de cálculo do ISS que pretende exigir, somado à multa que é imputada ao contribuinte.

É neste átimo que o princípio da verdade real espanca qualquer valoração que possa desviar os juízos lógicos extraídos dos textos do direito positivo: ora, a lavratura do auto de infração e imposição de mul-ta unicamente lastreado nos resumos (!) das operações contidas nos livros fiscais de apuração do ICMS sem entretanto, auditar o ciclo condutor da atividade industrial faz transparecer o primeiro indício de nulidade do ato administrativo. Isso porque a operação codificada sob número 5124 não é capaz, ao menos isoladamente, de revelar a circulação das mercadorias tampouco a operação de industrialização e, muito menos, o benefici-amento de bens. Revela tão especificamente valores sobre os quais artificialmente, a administração municipal impõe pretensa arrecadação.

Em suma, recolher dos registros fiscais do contribuinte, informações segregadas na codificação fiscal de uma operação industrial e sobre estas impor tributação e multa não parece suficiente e carece de lógica e fundamentação legal, por isso o auto de infração impingido pela administração tributária municipal, ao se distanciar da verdade contida no real e efetivo ciclo de produção industrial padece de rigor e por isso, irre-mediavelmente nulo.

Igual nulidade que fulmina o auto de infração nestes casos resta contida na exigência do ISS sem contudo distanciar a incidência do ICMS. Vale ressaltar, as indústrias que operam por encomenda recolheram no correr dos anos, valores de ICMS aos estados, portanto, um tributo foi pago. Ao exigir outro tributo diferen-te daquele antes suportado, é dever da administração municipal afastar a incidência do ICMS para que legal-mente seja fundamentada a incidência pelo ISS, não sendo bastante apenas afirmar que:

"a atividade desen-volvida pelo contribuinte é prevista no item 14.05 da Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03"

Se o auto de infração introduz norma jurídica individual e concreta, então o auto deve estabelecer os critérios de materialidade, espacialidade e temporalidade que dialogam e constroem a norma jurídica.

De uma mão ou outra, o auto de infração como veículo introdutor de norma individual e concreta naquilo que concerne a industrialização por encomenda não se afasta dos critérios constitucionais de legali-dade. Sopesando que os contribuintes desta espécie de industrialização, até o momento ao menos, destina-ram seus recolhimentos e cumpriram as obrigações instrumentais dirigidas aos estados, cabe à administração tributária dos municípios demonstrar os critérios da norma que pretende modificar em sentido diametralmente oposto, não só o tributo incidente como também a competência tributária e os sujeitos ativo e passivo. Não identificados, restarão nulos os autos de infração.

3 - A sobreposição no direito tributário: Afastando e superando os modelos civilistas de tributação

Demarcado pelo artigo 110 (06) do Código Tributário Nacional, o Direito Tributário tanto quanto os demais ramos do Direito participam do todo do ordenamento jurídico em caráter uno e indissociável. Isso posto, considerando a unicidade do ordenamento do direito positivo, ainda assim merece outro olhar o uso de modelos e conceitos civilistas na construção da incidência tributária e das regras-matrizes que concebem o tributo. Como assevera o Professor da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas,

"A defini-ção de "tributo" é um conceito fundamental para a demarcação do direito tributário. (...)" (07)

As razões em investir novo olhar aos modelos civilistas que atuam na conceituação de nuances específicas do direito tributário, tais como circulação de mercadorias, industrialização e prestação de serviços, tendem a construir concepções alinhadas ao que, no início deste trabalho, nos ocupamos em expressar como o liame do desenvolvimento econômico ou sua retração.

Ocupando o tributo posição supina na vida das pessoas, não só as jurídicas por certo, o direito tribu-tário deve lançar mão de outros olhares para adequar-se à demanda existente em sua razão e em razão da litigiosidade que dá causa. Assim como dito também ao início, se a relação fisco e contribuinte não encontra, ao menos ainda, terreno fértil para discussão desapegada dos interesses umbilicais de cada grupo, um dos pontos de partida é a reavaliação do direito tributário em vista da moderna demanda econômica atual.

Não é ousadia afirmar que a industrialização, p.ex., moldada no nascedouro do IPI nos anos ses-senta com a Emenda 18, não é a que lidamos hoje. Na verdade, não ousar em enveredar novas concepções ante às novas demandas é imortalizar o direito tributário em um museu para que todos, ajoelhados e crentes em dogmas incrustados no decorrer do tempo, absorvam sem qualquer crítica o desenvolvimento e mudanças de radical velocidade dos tempos atuais.

Neste sentido, a para sempre mais respeitada doutrina nacional eternizou os conceitos de circulação de mercadorias, operações de industrialização e prestação de serviços traçando elo íntimo que liga o direito tributário ao direito civil. Obrigação de dar, de fazer ou mesmo a translação de propriedade permanecem altares da dogmática tributária na definição e construção do IPI, ICMS e ISS, entretanto, a dinâmica e velocidade dos negócios empresariais exigem outras e novas considerações que não os repetidos conceitos.

Em suma, a despeito do limite demarcado pelo artigo 110 do CTN, o direito tributário sobeja solução essencialmente nas normas tributárias. Melhor explicado, a sobreposição de outros ramos para conceituação no ramo tributário só ocorre após esgotadas as possibilidades das normas tributárias e não contrário. Adotar essa postura não significa isolar o ramo tributário do ordenamento jurídico mas sim, travar com as questões de sua essência, diálogo objetivo intenso até a exaustão da complexidade dos enunciados prescritos na es-trutura normativa tributária. Significa por fim, recolher e socorrer dos outros ramos, mormente do direito civil, conteúdo, definição e alcance após exauridas as possibilidades da norma que regula o ramo tributário.

Exemplifica o afastamento do conceitos civilistas no ramo tributário, aproximar a materialidade do IPI e do ICMS à não-cumulatividade constitucionalmente prevista. O artigo 153 e 155 da Carta Maior são de-terminantes em impor ao ciclo de consumo vedação à compensação em tal monta que, ao contribuinte que opera neste ciclo, igualmente não pode ser obstado por outros tributos sobre o consumo que interrompam a não-cumulatividade.

Por si só, a afirmação acima afasta o conceito das obrigações do direito civil na industrialização de produtos e circulação de mercadorias dado que o IPI e ICMS atraem-se na não-cumulatividade do ciclo pro-dutivo e rompem por isso, a atração do ISS quando conjugados em conjunto, ou seja, na industrialização e comercialização, o ISS é tributo residual que somente se faz presente quando exausta a não-cumulatividade.

Nesta concepção, a industrialização por encomenda constroi regra-matriz de incidência própria dis-tante da prestação de serviços e que assim é exposada: (i) CRITÉRIO MATERIAL: operacionalizar negócio jurídico encomendado por terceiro, de industrialização de produtos; (ii) CRITÉRIO ESPACIAL: estabelecimen-to industrial, em território nacional; (iii) CRITÉRIO TEMPORAL: conclusão do negócio jurídico; (iv) CRITÉRIO PESSOAL: (a) sujeito ativo: União; (b) sujeito passivo: é aquele expresso em lei que operacionaliza o negócio jurídico de industrialização de produtos; (v) CRITÉRIO QUANTITATIVO: preço da operação posto à alíquota correspondente na Tabela de Incidência do IPI (TIPI).

Bem entendida e para aparar saliências, o vocábulo 'operações' contido na norma jurídico-tributária informadora do IPI e tradicionalmente atrelado às obrigações do direito civil assume, exclusivamente inserido às normas tributárias, conformação própria e que pode ser definida como o negócio jurídico contratado entre o industrial e o terceiro interessado na fabricação dos produtos.

Repare que aqui desimporta, por irrelevante que é, a destinação do produto industrializado ou a razão de o terceiro interessado - contratante - pretender a encomenda. O IPI e o ICMS são íntimos do sujeito passivo que concretiza a materialidade da hipótese de incidência tributária e que opera a industrialização de produtos e os faz circular a título oneroso ou gratuito. São estas as marcas definidoras dos tributos e que tornam, de um lado, desnecessárias as intervenções civilistas e de outro, a sempre extravagante indefinição que permeia a destinação daquilo que é produzido.

A destinação como fator resolutivo só teria cabimento em âmbito isolado e sem praticidade efetiva: é de se imaginar uma indústria produtora utilizando-se de sua potência operacional interromper seus negócios jurídicos e aguardar até que decidida a destinação que os produtos terão aos contratantes. Vê-se que a destinação transgride a realidade da demanda.

Toma maior relevo a possibilidade de distanciar as teorias do direito civil na resolução das matérias tributárias quando confrontados os enunciados que prescrevem o beneficiamento na industrialização e na prestação de serviços em relação dialógica com o ICMS. Veja:

(i) o beneficiamento tem a seguinte previsão no Decreto 7.212/2010 que regulamenta o IPI:

Art. 4º. Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal como:
(...)
II - a que importe em modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a aparência do produto (beneficiamento);
(grifei)

(ii) De outro lado, a atividade de beneficiamento que propicia a incidência tributária pelo ISS fora introduzida pela Lista Anexa da Lei Complementar 116/03, nestes termos:

14 - Serviços relativos a bens de terceiros.
(...)
14.05 - Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficia-mento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer.
(grifei)

Fixe-se que para cada tributo, a incidência na atividade de beneficiamento permitida é, no caso do IPI, nas operações de modificação, alteração e acabamento de produtos, enquanto para a incidência do ISS nesta atividade, a prestação dos serviço é operada sobre bens de terceiros (objetos). As delimitações entre produto e bens são importantes porque cruciais para definir a incidência de um ou outro tributo.

Retomando o fio, a incidência do ICMS é constitucionalmente previsto nas operações relativas à circulação de mercadorias, conforme primeira parte do inciso II do artigo 155 da Carta.

A importância da diferenciação entre as expressões 'produto', 'mercadorias' e 'bens' cresce na me-dida que o sistema tributário é analisado sistematicamente. Basta mencionar a alínea "a" do inciso IX, § 2º do artigo 155 do Diploma Maior: originalmente, o ICMS incidente na importação foi previsto na entrada de mer-cadoria importada do exterior. Foi preciso a Emenda 33/2001 modificar a carta constitucional para que o ICMS fosse incidente, além das mercadorias estrangeiras, também aos bens importados do exterior.

Esse fato demonstra quão forte é necessária a delimitação entre produtos, mercadorias e bens dado que a aplicação e a resolução das questões tributárias dirigem-se objetivamente à atividade operada sob cada um deles.

Em outra mão e conclusivamente, haverá industrialização da espécie beneficiamento sujeita ao IPI e ao ICMS quando a atividade operar sobre produtos e mercadorias, garantido assim o dever constitucional da não-cumulatividade de ambos tributos. O beneficiamento passível de incidência pelo ISS é aquele operado sobre bens de terceiros, entendido aqueles que compõe o ativo imobilizado do contratante.

4 - Conclusões

4.1 - Critérios de validade do auto de infração

4.1.1. O artigo 142 do CTN impõe e restringe a atividade da formalização do crédito tributário pela autoridade administrativa tanto aos requisitos protocolares quanto ritualísticos de forma inflexível, ou seja, o auto de in-fração somente subsiste como suporte de exigência de conduta individual e concreta e sanção, se e só pre-enchidos os critérios de validade;

4.1.2. A norma individual e concreta exigida por via do auto de infração pende, em primeira análise, ao Princí-pio da Verdade Real ao qual a administração pública não pode esquivar-se. Isso para dizer que a auditoria com fins de verificação do cumprimento legal se aperfeiçoa quando a administração pública amplifica aquilo que trazido pelas partes ao processo administrativo ou seja, não basta a informação do agente fiscal tampou-co a contradita do administrado: a administração pública se impõe ao buscar a real verdade;

4.1.3. O Princípio de Verdade Real confronta a coleta de informações fiscais e contábeis recolhidas dos livros comerciais e documentos fiscais no sentido de estes não suportarem o bastante necessário para a imputação do auto de infração. No caso da exigência do ISS nas operações de industrialização por encomenda, não bastam os apontamentos das operações escrituradas sob CFOP´s 5124 nos resumos de apuração do ICMS;

4.1.4. Verificado que houve pagamento de tributo (ICMS) diferente do exigido pela administração tributária municipal (ISS), é necessário que o auto de infração afaste a incidência do tributo pago sob pena de nulidade, uma vez que a imputação deve estabelecer os critérios de materialidade, espacialidade e temporalidade do imposto pretendido em contraposição ao pago pelo contribuinte;

4.2. Superando e afastando os modelos civilistas de tributação

4.2.1. O direito tributário participa, no ordenamento jurídico, da unicidade promovida pelo sistema do direito positivo, por isso não se propõe aqui sua autonomia ou dissociação do todo. A proposta é, a despeito da pre-visão do artigo 110 do CTN, resolver as questões de temática tributária pelas normas dispostas no ramo tribu-tário, subsumindo as questões às demais matérias do direito privado e principalmente civil, somente e só esgotadas as possibilidades encontradas na normatização tributária;

4.2.2. Afastando as teorias civilistas eternizadas pela maioria renomada da doutrina, os conceitos de IPI, ICMS e ISS aderem e dialogam com a velocidade da nova demanda econômica. Neste sentido, tais tributos deixam de pender ao direito das obrigações civis (dar, fazer) e entrelaçam-se nas normas constitucionais e infraconstitucionais informadoras da não-cumulatividade e da íntima relação da materialidade dos tributos ao sujeito passivo;

4.2.3. Pactua ao afastamento das construções civis na definição da industrialização por encomenda, objeti-vamente, a análise sistemática dos conceitos de industrialização contidos no artigo 4º do Decreto 7.212/10; do item 14 e 14.02 da Lista Anexa de Serviços da Lei Complementar 116/2003 e da previsão constitucional de incidência do ICMS na circulação de mercadorias e importação trazidos no inciso II e alínea 'a' do inciso IX, § 2º do artigo 155;

4.2.3. Verificar-se-á que, os artigos e item citados acima tratam diferentemente e sob incidência tributária específica, as operações com mercadorias e bens, i.é., a análise sistemática do ordenamento jurídico-tributário permite concluir que as atividades que operam na industrialização da espécie beneficiamento de produtos e mercadorias são atraídas pelo ICMS. O sistema jurídico somente permite a incidência do ISS nos casos de beneficiamento sobre bens (ativos) de terceiros, conforme preceitua a Lei Complementar 116/03;

4.2.4. Possível concluir portanto, o perigo da generalização nas matérias tributárias, aqui especificamente apontado pela generalização que faz administração tributária municipal nas atividades de industrialização anotadas sob CFOP 5124 e;

4.2.5. Na mesma linha, conclui-se que a rigidez constitucional da demarcação de competência tributária não pactua nem permite o conflito de competências. Se conflito existe, é porque forjado no caráter político e não jurídico, sendo invasão ilegal e inconstitucional.

Notas

(01) DE SANTI, Eurico Marcos Diniz. Tributação & Desenvolvimento, o Direito em Rede na Era da Informação e Resgate da Relação Fisco-Contribuinte: Entre Legalidade e Democracia. http://www.fiscosoft.com.br/a/5jc6/tributacao--desenvolvimento-o-direito-em-rede-na-era-da-informacao-e-resgate-da-relacao-fisco-contribuinte-entre-legalidade-e-democracia-eurico-marcos-diniz-de-santi. Acessado em 03/10/2013.

(02) Idem

(03) DE SANTI, Eurico Marcos Diniz . Arrogante falácia do "deixou de pagar ICMS devido" versus ISS: Vício no auto de infração por falta de motivo legal. www.fiscosoft.com.br. Acessado em 03/10/2013.

(04) MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 460

(05) O código fiscal de operações e prestações (CFOP) foi introduzido pelo Convênio S/Nº de 15/12/70 e criou o sistema nacional integrado de informações econômico-fiscais. Acesse: www.fazenda.gov.br/confaz/confaz/convenios/sinief/cvsn_70.htm

(06) Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

(07) Tributo e classificação das espécies no sistema tributário brasileiro. www.fiscosoft.com.br. Acessado em 03/10/2013.

 
Alexandre Pantoja*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Alexandre Pantoja.



- Publicado em 06/11/2013



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