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Katia Locoselli Gutierres 
Advogada da Barcellos Tucunduva Advogados, especialista em Direito Tributário pelo IBET/SP e em Gestão Tributária pela FIPECAFI/USP.

Artigo - Federal - 2013/3355

O Acordo firmado entre Brasil e Estados Unidos da América para intercâmbio de informações fiscais - Inconstitucionalidade
Katia Locoselli Gutierres*

Em 16.05.2013, foi publicado no Diário Oficial da União o Decreto nº 8.003, de 15 de maio de 2013, que promulga o Acordo entre Brasil e Estados Unidos da América para Intercâmbio de Informações Relativas a Tributos, firmado em 20 de março de 2007.

O Acordo entrará em vigor quando cada país tiver notificado o outro da conclusão dos procedimentos internos necessários à sua efetivação e valerá para todos os pedidos de informações feitos a partir da data de sua entrada em vigor, independentemente do período fiscal a que se relacionar o assunto.

Por força desse Acordo, Brasil e EUA obrigam-se, mutuamente, ao envio de informações de interesse da Administração Tributária, inclusive para a investigação ou instauração de processo relativo a questões tributárias de natureza criminal. O intercâmbio deverá ser feito independentemente da pessoa a quem as informações se referem, ou de quem as detém, ser residente ou nacional de um dos dois países.

O Acordo abrange as informações relativas a tributos federais - IRPF, IRPJ, IPI, IOF, ITR, PIS, COFINS, CSLL e outros similares que venham a ser instituídos por ambos os países - não se aplicando a tributos de competência dos Estados, Municípios ou outras subdivisões políticas.

Embora o objetivo do Acordo seja a troca de dados que Brasil ou EUA considerem relevantes para a cobrança de tributos ou instauração de processo penal relativo a crimes tributários, as informações que poderão ser trocadas entre os países são bastante amplas, abrangendo não apenas as de domínio das autoridades fiscais, mas também aquelas sob o poder de instituições financeiras e relativas às empresas e seus titulares. Nos termos do artigo V do referido Acordo:

"tais informações deverão ser intercambiadas independentemente de a Parte requerida delas necessitar para propósitos tributários próprios ou de a conduta sob investigação constituir crime de acordo com as leis da Parte requerida, caso ocorrida em seu território".

O Acordo, portanto, obriga as autoridades brasileiras a fornecerem aos EUA uma diversidade de informações, muito além daquelas relativas à cobrança de tributos ou a crimes tributários, colocando "em xeque" o direito constitucional à intimidade e ao sigilo de dados dos cidadãos brasileiros.

O art. 5º, XII, da Constituição Federal impõe como regra o direito ao sigilo de informações, excepcionando apenas as hipóteses em que requeridas com respaldo em autorização judicial, para o fim específico de instruir investigação ou processo criminal.

Assim, ao prever o intercâmbio de informações, independentemente de qualquer ordem judicial e a despeito da existência de questões penais, o referido Acordo resvala para a inconstitucionalidade.

Os Tratados e as Convenções internacionais não se sobrepõem à Constituição Federal. Diante do evidente conflito entre o Acordo e a Constituição Federal, deverá prevalecer a regra de sigilo disposta no texto constitucional. Ao julgar a ADI 1.480 MC/DF (01), o Tribunal Pleno do STF ratificou o entendimento de que a suprema autoridade da Constituição Federal:

"deverá sempre prevalecer sobre os atos de direito internacional público".

É bem verdade que, no Brasil, já existem discussões sobre o alcance do direito de sigilo previsto no referido dispositivo constitucional - especialmente se seria possível à lei prever a quebra do sigilo de informações, independentemente de ordem judicial.

Nesse sentido, pendem de julgamento perante o STF diversas ADIs (2.386/DF, 2.390/DF, 2.397/DF e 4.010/DF), questionando a constitucionalidade do art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001, que possibilitou a quebra do sigilo bancário pelas autoridades fiscais, independentemente de autorização judicial.

Note-se que, embora as referidas ADIs ainda não tenham sido julgadas, no RE 389.808 a maioria do STF, em sua composição plena, declarou a inconstitucionalidade da quebra de sigilo prevista no art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001, sob o fundamento de que:

"conforme disposto no inciso XII do art. 5º da Constituição Federal, a regra é a privacidade quanto à correspondência, às comunicações telegráficas, aos dados e às comunicações, ficando a exceção - a quebra do sigilo - submetida ao crivo de órgão equidistante - o Judiciário - e, mesmo assim, para efeito de investigação criminal ou instrução processual penal".

Além disso, o julgado advertiu que "conflita com a Carta da República norma legal atribuindo à Receita Federal - parte na relação jurídico-tributária - o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte". A revelar que, mesmo com respaldo em ordem judicial, a quebra de sigilo bancário só seria possível para fins penais, não se prestando a atender interesses meramente arrecadatórios do Fisco.

Sem prejuízo da flagrante inconstitucionalidade do dispositivo legal, mesmo a quebra de sigilo prevista no art. 6º da LC nº 105/2001 (02) pressupõe a existência de processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso. Ao prever a possibilidade de intercâmbio de informações entre os países, "independentemente de a Parte requerida delas necessitar para propósitos tributários próprios ou de a conduta sob investigação constituir crime de acordo com as leis da Parte requerida", o Acordo firmado entre Brasil e EUA, desborda, pois, os limites da própria Lei Complementar.

A possibilidade de envio de informações solicitadas pelos EUA sem prévio processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso, implica, ademais, grave cerceamento ao direito de defesa dos cidadãos brasileiros, na medida em que sequer serão cientificados sobre a quebra de seu sigilo fiscal e patrimonial.

Ressalte-se que o Decreto nº 3.724/2001 (03), que regulamenta o art. 6º da LC nº 105/2001, prevê que, antes de emitir a Requisição sobre Movimentação Financeira (RMF), o agente fiscal deve intimar o contribuinte para que as apresente de forma espontânea.

Diante da notificação prévia do interesse do agente fiscal sobre sua movimentação financeira, é possível ao contribuinte antecipar-se, recorrendo ao Poder Judiciário para impedir a liberação de suas informações bancárias. Contudo, a mesma oportunidade não é dada na hipótese de intercâmbio de informações prevista no Acordo firmado entre Brasil e EUA, tendo em vista que poderão ser fornecidas independentemente da prévia ciência do interessado, deixando ainda mais evidente a sua inconstitucionalidade.

Enfim, a nosso ver, o Acordo firmado entre Brasil e EUA para intercâmbio de informações viola o direito constitucional dos cidadãos brasileiros ao sigilo de informações, não apenas porque prevê a possibilidade de quebra de sigilo, independentemente de ordem judicial - matéria que, embora ainda sob o crivo do STF, já recebeu a pecha de inconstitucionalidade no RE 389.808, quando a Corte analisou o art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001 -, mas porque obriga as autoridades brasileiras a fornecerem aos EUA uma diversidade de informações, muito além daquelas relativas à cobrança de tributos ou a crimes tributários, independentemente da existência de qualquer procedimento/processo fiscal e/ou penal.

Portanto, a possibilidade de quebra de sigilo de informações prevista no Acordo clama por intervenção judicial, porque afronta direito fundamental de todos os cidadãos brasileiros, assumindo ainda mais relevância diante das recentes denúncias sobre espionagem eletrônica norte-americana em solo brasileiro.

 
Katia Locoselli Gutierres*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Katia Locoselli Gutierres.



- Publicado em 14/08/2013



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