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Rafael Platini Neves de Farias 
Advogado no escritório Tavares Novis Advocacia.

Artigo - Estadual - 2013/0400

Da inaplicabilidade da antecipação parcial do ICMS na entrada de produtos oriundos de outros Estados da Federação destinados à transformação, uso, consumo e incorporação ao ativo imobilizado da empresa
Rafael Platini Neves de Farias*

A legislação baiana do ICMS (Lei nº 7.014/96) foi modificada pela Lei nº 8.967/03, que incluiu no seu texto o art. 12-A, instituindo a figura da antecipação parcial do ICMS na entrada de produtos adquiridos de outras unidades da Federação no Estado da Bahia.

O objetivo da modificação empreendida é o pagamento, pelo próprio adquirente, de parte do tributo que será devido na operação subsequente, quando os produtos tenham a finalidade de comercialização dentro do território baiano.

O citado dispositivo está assim vazado:

Art. 12-A. Nas aquisições interestaduais de mercadorias para fins de comercialização, será exigida antecipação parcial do imposto, a ser efetuada pelo próprio adquirente, independentemente do regime de apuração adotado, mediante a aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo prevista no inciso III do art. 23, deduzido o valor do imposto destacado no documento fiscal de aquisição.

No Regulamento do ICMS (Decreto nº 13.780 de 16/03/2012), a matéria está disciplinada da seguinte forma:

Art. 332. O recolhimento do ICMS será feito:
III - antes da entrada no território deste Estado, de mercadorias procedentes de outra
unidade da Federação ou do exterior, observado o disposto nos §§ 2º e 3º deste artigo:
b) não enquadradas no regime de substituição tributária e destinadas à comercialização, relativamente à antecipação parcial do ICMS;

Em termos práticos, a antecipação parcial do ICMS ocorre da seguinte forma: supondo-se que uma mercadoria seja adquirida do Estado de São Paulo por adquirente contribuinte do ICMS domiciliado no Estado da Bahia, com alíquota interestadual de 7% e interna de 17%.

Valor da mercadoria: R$ 99,00
Valor total da nota fiscal: R$ 100,00 (base de cálculo)
ICMS destacado na Nota Fiscal (7%): R$ 7,00
Valor devido na antecipação parcial: 17% (alq. int.) x R$ 100,00 (vl. op.) = R$ 17 - R$ 7 (vl. Destacado) = R$ 10 (ICMS antecipado).

Da leitura do dispositivo denota-se que o instituto guarda relação com a antecipação parcial do imposto sem substituição, pois o contribuinte é o próprio adquirente, sendo exigido o ICMS, que somente seria cobrado na saída da mercadoria do seu estabelecimento.

Ocorre que, com frequência, o Estado da Bahia vem autuando empresas adquirentes de mercadorias de outros Estados da Federação por ausência de recolhimento do ICMS antecipação parcial. As autuações infelizmente não observam a natureza da operação, a atividade comercial do adquirente e a finalidade do art. 12-A da LICMS, acarretando em lançamentos e imposição de pesadas multas para contribuintes que não se enquadram na determinação legal de antecipação do imposto.

Os citados artigos, que veiculam o mesmo comando normativo, dispõem que ocorre a antecipação parcial do ICMS nas entradas interestaduais de mercadorias destinadas à comercialização.

É evidente que a norma referida é direcionada aqueles contribuintes que adquirem mercadorias provenientes de outras unidades da Federação para posterior revenda, de forma que antecipam parte do tributo, pagando o restante quando da efetiva ocorrência do fato gerador de sua operação de venda, sem que realmente ocorra o encerramento da fase de tributação.

Elucida-se a aplicação do enunciado prescritivo com o seguinte exemplo: adquirente de grãos do Estado do Mato Grosso que os compre para revenda em seu atacado distribuidor situado no Estado da Bahia. O caráter da operação demonstra nitidamente que haverá uma operação posterior de revenda dentro do território do Estado em seguimento à cadeia de tributação pelo ICMS, enquadrando-se no quanto disposto no art. 332, inciso III, b, do RICMS ("entradas interestaduais de mercadorias destinadas à comercialização").

Situação diversa é a do adquirente de produtos para uso, consumo ou incorporação ao seu ativo imobilizado, sendo insofismável que alguns jamais retornarão ao comércio jurídico, o que tem como consequência a antecipação do imposto de uma operação (fato gerador) que jamais irá ocorrer, a exemplo de um posto de gasolina que adquire reservatório de bombas, ponto de monitoramento, terminal de registro, etc.

Diversa também é a situação do adquirente de produtos que serão usados (transformados) para compor seu produto final, este sim a ser comercializado, uma vez que não há comercialização direta, a exemplo de restaurantes fast food, onde são usados molhos, verduras, condimentos, pães, pastas, etc., para composição dos pratos. Na situação em voga não foi acionado o antecedente da regra de incidência, uma vez que ditas aquisições não têm a finalidade de comercialização direta, como dito nos art. 12-A da Lei nº 7.014/96, mas sim de aquisição para transformação em bem de consumo que, pela sua natureza e pelo processamento que sofrem, se tornam um produto totalmente dissociável daqueles adquiridos anteriormente.

No primeiro ponto acima tratado - de aquisição de produtos para uso ou incorporação ao ativo imobilizado da empresa - não há controvérsia quanto à não incidência do ICMS na forma antecipada e a fundamentação é lógica: como o próprio nome já menciona, a antecipação parcial do ICMS é uma forma de arrecadação em que é cobrado o imposto na entrada de mercadorias de outros Estados antes da ocorrência do seu fato gerador, presumindo o legislador que ocorrerá comercialização do produto; momento em que será cobrado o seu montante, excluído o valor já antecipado. Assim, não há que se falar em adequação da operação ao enunciado prescritivo do art. 12-A da LICMS, uma vez que jamais haverá fato gerador do ICMS na operação principal, que é de revenda dentro do Estado, o que torna despicienda a exigência da parte antecipada do tributo não devido, eivando de ilegalidade e inconstitucionalidade a sua cobrança.

Sobre o tema, o próprio Conselho Estadual de Fazenda do Estado da Bahia - CONSEF já se manifestou e vem julgando improcedentes os autos de infração lavrados para exigir ICMS antecipação parcial, conforme se depreende do aresto abaixo descrito:

2ª JUNTA DE JULGAMENTO FISCAL
ACÓRDÃO JJF N 0372-02/10
EMENTA: ICMS. ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA PARCIAL. ENTRADAS INTERESTADUAIS DE MERCADORIAS PARA COMERCIALIZAÇÃO. FALTA DE PAGAMENTO DO IMPOSTO. Foi constatado que os produtos, alvo da autuação, não são destinados a comercialização e sim ao uso, consumo ou ativo imobilizado. Decisão unânime. (A. I. Nº 210312.0025/10-0, ÂNGELO MÁRIO DE ARAÚJO PITOMBO - RELATOR, ACÓRDÃO JJF No 0372-02/10, Internet 21.12.10). (01)

Nos demais casos - de aquisição de produtos para transformação e posterior revenda - também não há que se falar em obrigação de recolhimento do ICMS por antecipação, pois a venda do produto para o adquirente encerra a fase de tributação, dando inicio a operação diversa, com produtos diversos, apesar de compostos em sua essência por aqueles adquiridos de outros Estados.

Trata-se, portanto, de produto novo, não havendo que se falar em aquisição para fins de comercialização direta, tendo em vista que foi encerrada a fase de tributação, não estando preenchido o requisito exigido pela legislação baiana no já transcrito art. 12-A.

Com efeito, cumpre registrar que o Tribunal de Justiça da Bahia já se manifestou sobre a matéria, ao julgar o caso de uma empresa franquiada de fast food, ficando consignado no acórdão as conclusões aqui expostas:

APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ANTECIPAÇÃO PARCIAL DO ICMS. O recolhimento antecipado do ICMS, quando da entrada no Estado da Bahia de mercadorias provenientes de outra Unidade da Federação, encontra respaldo no art. 12-A da Lei Estadual nº 7.014/96, e na Lei Estadual nº 8.967/03, inexistindo qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade neste regime de antecipação tributária, sem substituição.
Não se aplica à Impetrante o regime de Antecipação Parcial do ICMS previsto pela legislação baiana, tendo em vista que a mesma não adquire as mercadorias oriundas de outras unidades da federação para o fim de comercialização, como é de exigência da lei, mas sim para, após atividade de transformação, comercializar produto novo, distintos dos produtos existentes. Recursos improvidos. Sentença mantida em reexame necessário. (Apelação Cível nº 33445-5/2005, Rel. Rosita Falcão de Almeida Maia, data do julgamento 04.04.06)

Ademais, ainda que se argumente que a atividade desenvolvida no sentido de utilizar-se dos bens adquiridos para compor seu produto final, pode ser enquadrada através de uma interpretação extensiva no referido mandamento legal, o ordenamento jurídico pátrio veda tal forma de aplicação da legislação tributária. É que o art. 150, I, da Constituição Federal; art. 9º, I e art. 97, I e III, do CTN, encabeçando o princípio da tipicidade cerrada, vedam a interpretação extensiva da norma fiscal impositiva de obrigação pecuniária.

Os contribuintes que se enquadrem nas situações acima descritas e que estejam recolhendo o ICMS por antecipação parcial, devem recorrer ao Judiciário para fazer cessar a cobrança e requerer seja declarado o direito a restituição dos valores ou a compensação do que já foi recolhido indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos.

 
Rafael Platini Neves de Farias*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Rafael Platini Neves de Farias.



- Publicado em 26/07/2013



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