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Marcos Kazuo Yamaguchi 
Subgerente jurídico-institucional do Sindicato das Empresas de Serviços Contábeis e das Empresas de Assessoramento, Perícias, Informações e Pesquisas no Estado de São Paulo. Advogado militante na área de Direito Tributário, com curso de especialização em Direito Tributário pelo COGEAE - PUC-SP.

Artigo - Municipal - 2013/0295

Aplicação do artigo 146 do CTN nos desenquadramentos das sociedades de profissionais da sistemática de recolhimento fixo do ISS no município de São Paulo
Marcos Kazuo Yamaguchi*

As sociedades de natureza civil constituídas por profissionais de uma mesma atividade regulamentada e que têm por objeto social a prestação de serviços médicos, contábeis, de auditoria e de engenharia sempre apuraram e recolheram ao Município de São Paulo o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN calculado com base no número de sócios habilitados que prestam serviços em seu nome e assumem responsabilidade pessoal.

Esta conduta adotada anteriormente pela municipalidade foi coerente aos ditames previstos no artigo 9º, §3º, do Decreto-lei nº 406/68, item 25 da Lista Anexa e na própria legislação municipal de São Paulo, itens 17.15 e 17.18 da Lista Anexa à Lei nº 13.701/2003, em conformidade com os termos do seu artigo 15, inciso II.

Frise-se que os enquadramentos na época foram realizados pela própria Prefeitura e Secretaria de Finanças do Município de São Paulo de ofício, quando das inscrições como contribuintes.

Assim, as sociedades conhecidas popularmente como uniprofissionais, por imposição da legislação e do próprio enquadramento realizado pela municipalidade utilizam-se da sistemática de recolhimento do ISS por um valor fixo multiplicado pelo número de profissionais habilitados para o exercício de uma mesma profissão regulamentada.

No entanto, sem que houvesse alteração nas atividades sociais e na prestação dos seus serviços as sociedades de profissionais têm sido desenquadradas pelo Fisco municipal. Trata-se da aplicação da autotutela da administração pública e da adequação às novas legislações municipais (Lei do Município de São Paulo/SP nº 15.406 de 08.07.2011 e Decreto do Município de São Paulo/SP nº 53.151 de 17.05.2012).

Não estamos aqui, discutindo o direito ou dever da administração muito menos a retroatividade das normas recentes emanadas. Apegamo-nos nas cobranças retroativas dos últimos cinco anos, calculados com base nas receitas dos contribuintes referentes aos períodos-base pretéritos.

Nota-se que há nítida intenção por parte do Fisco de alterar o ato jurídico perfeito e a violação ao princípio da proteção à confiança, uma vez que a regra foi alterada advinda de normas administrativas proferidas em processos de fiscalização.

Acreditamos que a retroação e cobrança dos últimos cinco anos não é possível considerando os ditames do artigo 146 do CTN.

"Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto ao fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução."

Traduz-se que a simples retroação e alteração do ato jurídico perfeito produz insegurança nas relações jurídicas, mesmo que advindas de decisões administrativas ou judiciais. Assim, o preceito do artigo 146 do CTN, é justamente garantir a aplicabilidade do novo entendimento para fatos geradores posteriores à alteração.

Devemos contextualizar que a alteração dos critérios de tributação geram reflexos comerciais inclusive nos contratos firmados pelas sociedades de profissionais. Assim, a retroação a fatos geradores pretéritos torna-se um agravante para relações passadas, onde o custo do serviço prestado foi calculado com bases vigentes a época.

Diante de todos exposto, visando à preservação da segurança jurídica das relações Fisco-Contribuinte, entendemos que para o caso em tela descrito não há a possibilidade de retroação, sendo necessária a aplicação do texto legal disposto no artigo 146 do CTN.

 
Marcos Kazuo Yamaguchi*

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- Publicado em 23/05/2013



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