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Silvio José Gazzaneo Junior 
Advogado em São Paulo. Integrante de Mariz de Oliveira e Siqueira Campos Advogados. Coordenador de Direito Tributário da Comissão dos Novos Advogados do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP).

Artigo - Estadual - 2013/0363

Programa de Parcelamento Especial (PEP) do ICMS - Possibilidade de reconhecimento e recolhimento parcial do auto de infração com os benefícios do Convênio ICMS 108/12
Silvio José Gazzaneo Junior*


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Em 28.9.2012, foi aprovado o Convênio ICMS 108/12, por meio do qual o Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ autorizou o Estado de São Paulo a instituir programa de parcelamento de débitos fiscais relacionados com o ICM e o ICMS e dispensar ou reduzir suas multas e demais acréscimos legais, vencidos até 31 de julho de 2012, constituídos ou não, inscritos ou não em dívida ativa, inclusive ajuizados. Posteriormente, em 27.12.2012, o Estado de São Paulo regulamentou os termos do referido Convênio, sob a alcunha de Programa Especial de Parcelamento - PEP do ICMS, por meio do Decreto Estadual nº 58.811/2012.

O objeto do presente estudo consiste em verificar a possiblidade de os contribuintes paulistas aderirem ao PEP de forma parcial, assim entendida a confissão parcial de débitos fiscais contra si constituídos.

Nos lançamentos de ofício, os agentes fiscais do ICMS segregam os autos de infração em itens, cada qual contendo uma natureza de infração específica. Assim, se o contribuinte está sendo acusado (i) de deixar de recolher o ICMS em determinada operação; (ii) por ter se apropriado indevidamente do crédito do imposto; e (iii) por ter deixado de emitir uma nota fiscal, o respectivo auto de infração conterá - no mínimo - três itens: um relativo à falta de pagamento do imposto, outro pela apropriação indevida de crédito de ICMS e ainda um item referente ao descumprimento de obrigação acessória.

Ao analisar a conveniência administrativa e financeira de adesão ao PEP do ICMS, o contribuinte pode se deparar com uma situação em que reconheça apenas a procedência parcial do auto de infração, partindo da premissa de que os demais itens possuam relevantes fundamentos de fato e de direito que demonstrem a inconsistência do lançamento fiscal.

Nessa hipótese - que é bastante comum no dia-a-dia das empresas - o contribuinte se sente "compelido" a reconhecer integralmente o débito fiscal, apenas para poder fazer jus aos benefícios concedidos pelos programas de parcelamento. Há, na verdade, um receio de que, se a adesão não for integral, o parcelamento não será validado pelas autoridades fazendárias. Esse "receio" fica ainda mais evidente quando o contribuinte pretende reconhecer apenas uma parcela de um item do auto de infração.

A esse respeito, o Convênio ICMS 108/12 não consignou nenhuma espécie de limitação à inclusão parcial de débitos fiscais no programa de parcelamento. Tampouco outorgou ao Estado de São Paulo o direito de instituí-la, conforme se verifica da leitura das suas cláusulas primeira e quinta:

"Cláusula primeira Fica o Estado de São Paulo autorizado a instituir programa de parcelamento de débitos fiscais relacionados com o ICM e o ICMS e dispensar ou reduzir suas multas e demais acréscimos legais, vencidos até 31 de julho de 2012, constituídos ou não, inscritos ou não em dívida ativa, inclusive ajuizados, observadas as condições e limites estabelecidos neste convênio.
(...)
Cláusula quinta Legislação estadual poderá dispor sobre:
I - o valor mínimo de cada parcela;
II - a redução do valor dos honorários advocatícios;
III - os percentuais de redução de juros e multas, observados os limites e os prazos estabelecidos neste convênio;
IV- hipóteses de utilização de crédito acumulado;
V - tratamento a ser dispensado na liquidação antecipada das parcelas." (grifamos)

A regulamentação do Convênio ICMS 108/12 está limitada, pois, aos tópicos relacionados nos incisos da cláusula quinta, respeitadas as condições e limites instituídos no âmbito do CONFAZ (cláusula primeira). Dentre esses limites, não há nenhum comando normativo que impeça o reconhecimento parcial de débitos fiscais para fins de adesão ao programa.

O Decreto Estadual nº 58.811/2012, por sua vez, tratou de operacionalizar a inclusão dos débitos fiscais no PEP do ICMS, nos limites do Convênio ICMS 108/12. Todavia, não se ateve à hipótese ora analisada. Confira-se a redação de seu art. 5º:

Artigo 5º - O parcelamento ou pagamento em parcela única nos termos deste decreto implica:
I - confissão irrevogável e irretratável do débito fiscal;
II - expressa renúncia a qualquer defesa ou recurso administrativo ou judicial, bem como desistência dos já interpostos, relativamente aos débitos fiscais incluídos.
§ 1º - A desistência das ações judiciais e dos embargos à execução fiscal deverá ser comprovada, no prazo de 60 (sessenta) dias contados da data do recolhimento da primeira parcela ou da parcela única, mediante apresentação de cópia das petições devidamente protocolizadas.
§ 2º - Os documentos destinados a comprovar a desistência mencionada no § 1º deverão ser entregues na Procuradoria responsável pelo acompanhamento das respectivas ações.
§ 3º - O recolhimento efetuado, integral ou parcial, embora autorizado pelo fisco, não importa em presunção de correção dos cálculos efetuados, ficando resguardado o direito do fisco de exigir eventuais diferenças apuradas posteriormente.

Como se vê, o dispositivo que mais se aproxima dessa "permissão" é o § 3º, do art. 5º. Sua redação, no entanto, é dúbia e pode dar ensejo a duas interpretações no que se refere à expressão o recolhimento efetuado, integral ou parcial, embora autorizado pelo fisco. A primeira leva à conclusão de que existe - sim - a possibilidade de reconhecimento parcial dos débitos fiscais, enquanto a segunda interpretação está atrelada ao pagamento parcial do parcelamento, ou seja, o recolhimento das primeiras parcelas do PEP. Registre-se, ainda, a expressão "débito fiscal", utilizada pela legislação, deve ser compreendida como a soma do imposto, das multas, da atualização monetária, dos juros de mora e dos demais acréscimos previstos na legislação (art. 3º, do Decreto 58.811/2012).

De qualquer forma, conclui-se, sem sombra de dúvida, que a legislação não veda a opção do contribuinte de incluir no PEP apenas parte do débito fiscal. E se a lei não veda, o contribuinte não pode ser impelido a reconhecer um débito, cuja validade jurídica não se sustenta, apenas pela falta de regulamentação do Convênio ICMS 108/12 nesse particular, ou ainda pela falta de disponibilização da ferramenta adequada para tanto no respectivo portal eletrônico, sob pena, inclusive, de enriquecimento ilícito do Estado.

A Constituição Federal outorga aos Estados a competência para exigir o ICMS sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (art. 155, inc. II).

Assim, o fato gerador do ICMS decorre, única e exclusivamente, de operações relativas à circulação de mercadorias (compra e venda mercantil) ou de prestações de serviços (comunicação e transporte interestadual e intermunicipal), as quais podem ser perfeitamente individualizadas.

A bem da verdade, a individualização das operações e prestações sujeitas à incidência do ICMS está inserida na própria sistemática de arrecadação desse tributo.

O art. 12, da Lei Complementar nº 87/96, que regula o ICMS em nível nacional, consigna que o fato gerador do imposto ocorre a cada saída de mercadoria do estabelecimento do contribuinte, ou ainda no início de cada prestação de serviços. No mesmo sentido, ao dispor sobre a não-cumulatividade do imposto estadual (art. 19), a Lei Complementar determina que o imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado. Esses comandos são ratificados pela Lei Estadual 6.374/89, que institui o ICMS no Estado de São Paulo.

Significa dizer que a exigência do ICMS, realizada mediante lançamento de ofício, deve ser apurada operação por operação, prestação por prestação, nota fiscal por nota fiscal, motivo pelo qual o reconhecimento parcial de determinado débito fiscal não comporta confissão do quanto não reconhecido como devido.

Em outras palavras, se o contribuinte não pode infirmar a exigência fiscal relativa a uma parcela das operações ou prestações, isso não significa dizer que a outra parte - que contém fundamentação jurídica e/ou documentação necessária para o desprovimento da ação fiscal - deva ser desconsiderada em razão da opção do contribuinte pela adesão ao parcelamento quanto àquela primeira parte.

O contribuinte tem o direito de pagar o que entende ser devido e optar por exercer seu direito de defesa e discutir o restante em processo administrativo fiscal.

Essa questão já foi analisada pelo Tribunal de Impostos e Taxas, ao se deparar com um caso em que o Fisco Paulista não reconheceu o recolhimento de apenas algumas operações relacionadas em um item específico de um auto de infração. A questão foi discutida no bojo de um processo administrativo, visto que o contribuinte apresentou defesa para os demais itens do lançamento fiscal.

A 3ª Câmara Julgadora do Tribunal de Impostos e Taxas converteu o julgamento em diligência e determinou que o Setor de Arrecadação da SEFAZ/SP se manifestasse sobre o assunto. Confira-se o cerne da discussão:

"15. Em decorrência da Recorrente às fls. 1533 e 1553, ter alegado que teria pago parcialmente o item 2 do AIIM de fls. 02/04, através do PPI, votei no sentido de converter o julgamento em diligência para que o Setor de Arrecadação da SEFAZ, em síntese apertada, informasse "(fls. 1611)...se o pagamento parcial deste item 2 do AIIM de fls. 02/04, resulta, ou não, na concretização da adesão e manutenção do PPI, para fins de liquidação do correspondente crédito tributário, justificando." Meu voto foi acompanhado por unanimidade pela C. 3º Câmara Julgadora.

16. Em acatamento à determinação deste E. TIT, a Unidade Fiscal da Capital - UFC, vinculada a DRTC-II, assim se manifesta às fls. 1617:

'1 Processo encaminhado a esta unidade, em diligência determinada pelo T.I.T, para se pronunciar a respeito da alegação de liquidação parcial do item 1.2 do AIIM, com os benefícios do PPI.

2. O contribuinte apresentou defesa em relação à parte da acusação desse item, com a juntada de notas fiscais listadas às fls. 772 totalizando R$ 340.892, 21 de ICMS.

3. Relativamente ao valor remanescente do item, no valor de R$ 18.161,71, houve o recolhimento, em 25/10/2007, de R$ 25.761,29 que liquida esse débito, com os benefícios do PPI, conforme demonstrativo às fls. 1.534.

4. Embora a adesão não tenha sido efetuada através de acesso ao endereço eletrônico do PPI, nos termos do artigo 4º do Decreto nº 51.970/2006 e artigo 2º da Resolução Conjunta SF/pge-3/2007, porém tendo em vista o recolhimento em valor suficiente e seguindo orientação da PGE, para essas situações, certificamos a liquidação de parte dos débitos do item 1.2 do presente AIIM, no valor de R$ 18.161,71 de ICMS.

5. Assim, dos débitos exigidos pelo item 1.2 remanescem R$ 340.899,21 de ICMS, aos quais o interessado apresenta defesa.'

17. Com base na manifestação fiscal de fls. 1617, entendo cumprida a diligência (...)" (Processo Administrativo nº DRTC-II-646074/2007, 3ª Câmara Julgadora do Tribunal de Impostos e Taxas, em voto proferido em 14.7.2011 - grifamos)

Como se vê, a própria Secretaria de Arrecadação acatou o procedimento adotado pelo contribuinte, que recolheu parcialmente um item do auto de infração, com os benefícios de um programa incentivado instituído no passado (PPI do ICMS).

Embora se trate de um precedente isolado, tanto a Secretaria de Arrecadação como o Tribunal de Impostos e Taxas reconheceram que o contribuinte tem - sim - o direito de recolher o imposto relativo a apenas algumas operações, objeto de um auto de infração, desde que o respectivo recolhimento compreenda o imposto, multa e juros daquelas operações. Essa conclusão está respaldada pelo arquétipo constitucional do ICMS, os princípios que norteiam o lançamento fiscal tributário (art. 142, do Código Tributário Nacional) e, principalmente, o direito à ampla defesa, garantido pelo Texto Constitucional (art. 5º, inc. LV, da CF).

Portanto, é de extrema importância que a Fazenda Paulista se manifeste expressamente sobre esse assunto, ratificando o entendimento exposto pela Secretaria de Arrecadação no processo administrativo analisado pelo Tribunal de Impostos e Taxas.

 
Silvio José Gazzaneo Junior*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Silvio José Gazzaneo Junior.



- Publicado pela FISCOSoft em 20/02/2013

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